Inleiding

1. Het coronavirus heeft een immense impact op onze samenleving. Het virus en de daarmee gepaard gaande beleidsmaatregelen brengen drastische wijzigingen met zich mee voor de arbeidsmarkt en de manier waarop bedrijven functioneren en mensen (samen)werken. De ontregeling van werkzaamheden, het overschakelen op thuiswerk, het gevaar voor besmetting,  regels inzake social distancing en het versoepelen van tijdelijke werkloosheid, zijn slechts een greep uit de uitdagingen die nieuwe vragen oproepen voor het arbeidsrecht.

2. Omwille van de nood aan antwoorden en richting in het domein van het arbeidsrecht, groeperen we in deze bijdrage een aantal vragen en pogen deze tevens te beantwoorden. De vragen kwamen reeds aan bod in de webinar die we op 26 maart 2020 organiseerden aan het Instituut voor Arbeidsrecht van de KU Leuven.

3. Een bijkomende uitdaging die het coronavirus voor het arbeidsrecht met zich meebrengt, is het feit dat de situatie voortdurend evolueert. De beleidscontext wijzigt regelmatig, terwijl ook de wetenschappelijke inzichten evolueren, net zoals de economische situatie. In zekere zin zijn de onderstaande vragen dan ook een momentopname en wordt er gewerkt met de kennis, het beleid en de inschattingen op dit moment. Toch hopen we voldoende richting te geven aan eenieder die met de problematiek vanuit arbeidsrechtelijke invalshoek te maken heeft.

1. Principes welzijnsverplichtingen op het werk

4. Een aantal coronamaatregelen op de werkvloer dient te worden gekaderd in de welzijnsverplichtingen op het werk. Twee belangrijke bronnen zijn hierbij van belang: de Wet betreffende de arbeidsovereenkomsten van 3 juli 1978 (AOW), en de Welzijnswet werknemers van 4 augustus 1996 (Welzijnswet) en de daaraan gekoppelde Codex over het Welzijn (Welzijnscodex). Ze zijn onderling met elkaar verbonden, maar behouden tegelijkertijd een zelfstandige betekenis.

5. Ingevolge artikel 20,2° AOW is de werkgever verplicht:

“als een goed huisvader te zorgen dat de arbeid wordt verricht in behoorlijke omstandigheden met betrekking tot de veiligheid en de gezondheid van de werknemer en dat hem bij een ongeval de eerste hulpmiddelen verstrekt kunnen worden.”

6. Men gaat er doorgaans van uit dat deze maatregel wordt geconcretiseerd door de Welzijnswet. Dat is uiteraard zo, maar dat neemt niet weg dat artikel 20, 2° AOW ook een zelfstandige betekenis heeft. Een werkgever die te maken heeft met een ongezonde situatie op het werk, of met een werknemer wiens gezondheid in het gedrang komt, kan (en dient) op grond van deze wetsbepaling op te treden (bijvoorbeeld door een werknemer te verbieden nog verder te werken of een werknemer naar huis te sturen).

7. Voor wat betreft de Welzijnswet, die overigens ook geldt in de overheidssector, is het van belang te wijzen op artikel 5, §1, eerste lid van deze Welzijnswet. Op grond hiervan dient de werkgever de nodige maatre­gelen te nemen ter bevordering van het welzijn van de werkne­mers bij de uitvoering van het werk. De Welzijnswet geeft duidelijk aan dat de werkgever de eindverantwoordelijke is voor het welzijn op het werk. Aan die verantwoordelijkheid wordt geen afbreuk gedaan door het feit dat de werkgever (verplicht) beroep doet op deskundigen. Dat de werkgever zich niet van deze eindverantwoordelijkheid kan ontdoen, wordt tevens geëxpliciteerd door artikel I.2-13 van de Welzijnscodex. Bij het nemen van de maatregelen ter bevordering van het welzijn van de werknemers dient de werkgever namelijk de volgende algemene preventiebeginselen toe te passen: in de eerste plaats  risico’s voorkomen; en eventueel ook maatregelen nemen betreffende de aanpassing van het werk aan de mens, of de (her-)inrichting van werkposten.

8. Het is dus duidelijk dat een werkgever, op basis van verschillende rechtsbronnen, personeelsleden kan bevelen om hun werkpost te verlaten, om hygiënische maatregelen in acht te nemen, of om aanpassingen te doen aan de arbeid of manier van samenwerken. Uiteraard dient de werkgever uit te gaan van de verplichting om het werk te verschaffen (dus het personeel te doen arbeiden) ingevolge art. 20, 1° AOW en dient hij het principe in acht te nemen dat de arbeidsovereenkomst moet worden gerespecteerd (cf. art. 1134, lid 1 Burgerlijk Wetboek). Maar het streven naar continuïteit doet geen afbreuk aan zijn verplichtingen in het kader van art. 20, 2° AOW en de Welzijnswet, namelijk het vrijwaren van ieders gezondheid en welzijn.

9. De relatie tussen de Welzijnscodex en art. 20, 2° AOW is overigens relevant. Ingevolge art. I.4-2. van de Welzijnscodex heeft het gezondheidstoezicht op de werknemers tot doel de gezondheid van de werknemers te bevorderen en te behouden door risico’s te voorkomen. Tevens dient men er volgens deze codex ook naar te streven om de tewerkstellingskansen te bevorderen voor iedereen, zoals via aangepaste werkmethodes of aanpassingen aan het werk. Deze welzijnswetgeving voor werknemers heeft dus een inclusieve benadering ten opzichte van werkenden: zoveel mogelijk mensen de kans te geven om aan de slag te blijven, rekening houdend met hun draagkracht. Hierin zit mogelijk een spanningsveld met art. 20, 2° AOW. De werkgever wil mogelijk werknemers aan de slag houden met het oog op de continuïteit van de onderneming of de dienst met de bedoeling de draagkracht van de organisatie te vrijwaren. Vandaar dat de welzijnswetgeving een centrale rol geeft aan de preventieadviseur-arbeidsarts. De arbeidsarts speelt weliswaar een adviserende rol. Maar op het gebied van gezondheidsbeoordelingen is dit wel een vrij onoverkomelijke rol. Zo dient de werkgever ingevolge art. I.4-4., § 2 Welzijnscodex de arbeidsarts te verwittigen wanneer een werknemer klaagt over ongemakken of wanneer hij vaststelt dat de lichamelijke of geestelijke toestand van een werknemer de risico’s verbonden aan de werkpost onmiskenbaar verhoogt. De arbeidsarts beoordeelt daarbij in beginsel onafhankelijk of een werknemer daarbij aan een gezondheidsbeoordeling moet worden onderworpen en of maatregelen kunnen worden genomen met het oog op de aanpassing van de arbeidsomstandigheden.

10. Dit alles neemt echter niet weg dat, ingevolge art. 20, 2° AOW,  de werkgever ook zijn eigen, weliswaar beperkte, appreciatiebevoegdheid behoudt om eventueel aanvullend (of voorafgaand) aan de tussenkomst van de arbeidsarts, de nodige maatregelen te nemen.

11. Niet onbelangrijk in het coronatijdperk is ook art. 17, 4° van de Arbeidsovereenkomstenwet. Deze bepaling verplicht de werknemer “zich te onthouden van al wat schade kan berokkenen hetzij aan zijn eigen veiligheid, hetzij aan die van zijn medearbeiders, van zijn werkgever, of van derden.” Opvallend is dat art. 17, 4° verwijst naar de veiligheid en niet naar de gezondheid (anders dan art. 20, 2° AOW), maar men kan aannemen dat gevaren voor iemands gezondheid ook deel uitmaken van een probleem met de veiligheid. Aldus is een werknemer er ook zelf en persoonlijk toe gehouden om de gezondheid van zichzelf, zijn werkgever, collega’s of derden niet in het gedrang te brengen.

12. Concluderend, is er dus een juridische basis voor een werkgever om ten aanzien van zijn personeel maatregelen te nemen in het kader van een pandemie, zoals corona, en daarbij aanpassingen te doen aan de arbeid. Hij zal wel met de uitgangspunten van de bestaande afspraken in de arbeidsovereenkomsten rekening moeten houden. De arbeidsarts zal daarbij zijn of haar centrale rol dienen te spelen en adviseren welke maatregelen aangewezen zijn. De werkgever blijft hoofd- en eindverantwoordelijke. Tegelijkertijd heeft elke werknemer een medewerkingsplicht, onder meer in het licht van art. 17, 4° AOW en de verplichting tot uitvoering van de arbeidsovereenkomst te goeder trouw ingevolge art. 1134, lid 3 BW.

2. Principes privacy en GDPR (AVG)

13. In crisissituaties is het recht op privacy vaak het eerste slachtoffer. Het recht op privacy is evenwel een grondrecht, dat een fundamentele bescherming geniet in onder meer de Belgische Grondwet (art. 22 GW) en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (art. 8 EVRM). Als notie bestaat dat ook werknemers recht hebben op bescherming van hun privéleven, niet alleen ten opzichte van de overheid maar ook tegenover hun werkgever.

14. Het recht op privacy is niet absoluut. Het is aan grenzen en beperkingen onderhevig. Daarbij spelen drie beginselen een belangrijke rol indien men een inmenging in het recht op privacy van de werknemer wil verantwoorden. Deze beginselen worden gereflecteerd in de systematiek van de privacybescherming zoals die vervat ligt in artikel 8 EVRM. Het gaat om finaliteit (een legitiem doel), proportionaliteit (evenredigheid van middel en doel) en legaliteit (een transparante juridische basis).¹  

15. Het recht op privacy omvat de beperking van de persoonlijke levenssfeer en begrenst de gezagsbevoegdheid van de werkgever. Voorts beschermt het recht op privacy iemands persoonsgegevens en iemands fysieke en psychische integriteit. Al deze invalshoeken zijn relevant in de coronacontext. Een afweging tussen het recht op privacy en strijdige rechten en belangen is daarbij steeds van belang. Daarbij dienen onder meer de redelijke privacyverwachtingen te worden ingeschat.

16. Een belangrijk onderdeel van privacybescherming is het recht betreffende bescherming van persoonsgegevens, gevormd door de ‘Algemene Verordening Gegevensbescherming’ (afgekort als ‘AVG’ – ook bekend als ‘GDPR’ vanwege de Engelstalige benaming ‘General Data Protection Regulation’).²

17. In het kader van deze bepalingen heeft de Belgische Gegevensbeschermingsautoriteit (‘GBA’) een aanbeveling geformuleerd met betrekking tot het omgaan met het coronavirus in de arbeidsrelatie. De tekst genaamd “COVID-19 en de verwerking van persoonsgegevens op de werkvloer” werd online gepubliceerd (www.gegevensbeschermingsautoriteit.be) op 13 maart 2020 en bijgewerkt op 20 maart 2020 (met mogelijk latere updates naargelang de evolutie). We refereren hierna naar de Corona-aanbeveling van de GBA. De aanbeveling geeft een reeks vragen, die hieronder worden hernomen. We voegen er evenwel nog een aantal vragen en bedenkingen aan toe.

18. Vooreerst wijst de GBA op het belang van de algemene principes van de AVG. In het kader van de verwerking van persoonsgegevens (en dus legitimering daarvan) wijst de GBA op art. 6(1) AVG, verwerkingsgrond onder letter ‘d’, waarin verwezen wordt naar de noodzakelijkheid van de verwerking “om de vitale belangen van de betrokkene of van een andere natuurlijke persoon te beschermen”. Hierbij kan men evenwel de bedenking plaatsen dat in het kader van de arbeidsrelatie ook andere verwerkingsgronden van artikel 6(1) AVG van belang kunnen zijn, zoals met name de noodzakelijkheid van de verwerking voor de uitvoering van een overeenkomst waarbij de betrokkene partij is (art. 6(1)b); om te voldoen aan een wettelijke verplichting (art. 6(1)c); voor de vervulling van een taak van algemeen belang (art. 6(1)e); of zelfs de noodzakelijkheid voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde (art. 6(1)f).

19. Voor wat betreft gezondheidsgegevens zijn er ingevolge art. 9(2) AVG evenwel slechts beperktere en striktere voorwaarden van toepassing voor het verwerken van persoonsgegevens. Ook daar verwijst de GBA in de Corona-aanbeveling in het bijzonder naar art. 9(2)i AVG: “de verwerking is noodzakelijk om redenen van algemeen belang op het gebied van de volksgezondheid”. Er zijn evenwel nog andere relevante gronden voor het verwerken van persoonsgegevens in de arbeidsrelatie, zoals de noodzakelijkheid met het oog op de uitvoering van verplichtingen en de uitoefening van specifieke rechten van de verwerkingsverantwoordelijke of de betrokkene op het gebied van het arbeidsrecht (art. 9(2)b AVG); ter bescherming van de vitale belangen van de betrokkene of van een andere (art. 9(2)c AVG); om redenen van zwaarwegend algemeen belang (art. 9(2)g AVG); voor doeleinden van preventieve of arbeidsgeneeskunde, of voor de beoordeling van de arbeidsgeschiktheid van de werknemer (art. 9(2)h AVG).

20. Verder wijst de GBA in zijn Corona-aanbeveling op de rol van de arbeidsarts. Aldus de GBA: “Verder dient de beoordeling  van de risico’s voor de gezondheid bovendien niet te worden uitgevoerd door de bedrijven en werkgevers maar door de arbeidsgeneesheer, die bevoegd is voor de opsporing van besmettingen en voor het informeren van de werkgever en de personen die in contact kwamen met de besmette persoon. Deze informatie wordt door de bedrijfsarts verstrekt op basis van de artikel 6.1, c) en 9.2, b) AVG (verwerking ter uitvoering van een arbeidsrechtelijke verplichting).”

3. Q&A (privacy en welzijn)

21. Een aantal van de onderstaande vragen worden door de GBA behandeld. Een aantal andere vragen echter niet. Die hebben we zelf toegevoegd omwille van hun praktische relevantie.

Mag men de lichaamstemperatuur van werknemers controleren?

22. Uiteraard dient het meten van de lichaamstemperatuur om vast te stellen of iemand mogelijk koorts heeft.

23. In zijn Corona-aanbeveling stelt de GBA: “De GBA beschouwt de loutere opname van de lichaamstemperatuur niet als een verwerking van persoonsgegevens. Voor zover dergelijke temperatuuropname dus niet gepaard gaat met een bijkomende registratie of verwerking van persoonsgegevens, is de AVG niet van toepassing.” De desbetreffende AVG is inderdaad alleen maar van toepassing indien men te maken heeft met een geautomatiseerde verwerking, of indien men de gegevens later opneemt in een bestand. Dat lijkt bij een gewone temperatuurmeting niet het geval.

24. De vraag die hierbij moet gesteld worden, is of het meten van iemands lichaamstemperatuur kan verplicht worden en of dit dan aan de arbeidsarts moet worden overgelaten. De GBA stelt: “Het komt momenteel alleszins aan de arbeidsgeneesheer toe de personen op te volgen waarvan de werkgever een vermoeden heeft dat zij werden blootgesteld aan en/of symptomen vertonen van COVID-19.”

25. Ons inziens is de rol van de arbeidsarts belangrijk, omdat hij mee het beleid moet bepalen in het licht van de noodzakelijke of aangewezen maatregelen op de werkvloer in het kader van het coronavirus. Toch kan een meting van de lichaamstemperatuur moeilijk worden uitgesloten. Gelet op het besmettingsgevaar en het geldende advies om bij koorts zeker geen arbeid aan te vatten, noch voort te zetten, lijkt het juridisch mogelijk om werknemers te vragen dat zij zelf hun lichaamstemperatuur meten, ofwel dat men zich schikt naar het principe dat daarvoor een vertrouwenspersoon in de onderneming wordt aangeduid die dan deze meting uitvoert. Ons inziens is dit geen medische handeling die steeds door een arts (of onder diens direct toezicht) moet worden verricht. Bij een positieve meting (vermoedelijke koorts) zou dan vervolgens een melding aan de arbeidsarts kunnen gebeuren.

Mag men de namen van besmette werknemers bekendmaken?

26. Het antwoord op deze vraag is negatief. De GBA is duidelijk: “Op grond van het vertrouwelijkheidsbeginsel (artikel 5.1, f) AVG) en het beginsel van de minimale gegevensverwerking (artikel 5.1, c) AVG) mag een werkgever de namen van betrokken personen niet zomaar binnen het bedrijf bekendmaken. Ook proportionaliteit is een belangrijk na te leven uitgangspunt bij het verwerken van (al dan niet medische) persoonsgegevens.”

27. Toch is het advies van de GBA genuanceerd: “Met het oog op bijvoorbeeld de preventie van verdere verspreiding mag de werkgever uiteraard wel andere werknemers op de hoogte brengen van een besmetting, zonder vermelding van de identiteit van de betrokken perso(o)n(en).” In de praktijk zal dit evenwel kunnen betekenen dat men de facto weet om wie het gaat. Dat zal in een kleinere organisatie of eenheid soms onvermijdelijk zijn.

Moet een werknemer melden dat hij/zij corona heeft?

28. Doorgaans is dit niet iets dat een werknemer zal vertellen terwijl hij of zij nog werkzaam is. Van zodra een werknemer zelf op de hoogte is, zal hij of zij zich reeds hebben laten testen, of toch minstens dermate symptomen vertonen dat een dokter werd geraadpleegd, zodat men reeds in ziekteperiode (arbeidsongeschiktheid) zal zijn, al dan niet thuis of in een ziekenhuis.

29. Het al dan niet hebben van een bepaalde ziekte betreft uiteraard privé-informatie die beschermd is door het recht op privacy. Een werkgever heeft in beginsel geen recht op deze informatie. Nochtans kan men ook hier een genuanceerd standpunt over innemen. De vraag is hoe het recht op privacy zich verhoudt tot de medewerkingsplicht aan het welzijnsbeleid in de onderneming en het bepaalde in artikel 17, 4° AOW volgens hetwelk elke werknemer verplicht is om zich te onthouden van datgene wat de veiligheid (en gezondheid) van anderen in het gedrang brengt. In bepaalde omstandigheden, bijvoorbeeld gelet op de aard en de context van de arbeid, waaronder mogelijk intensieve menselijke contacten, zou een werkgever mogen vragen dat werknemers, die weten dat zij besmet zijn met het coronavirus, dit vertrouwelijk melden aan de arbeidsarts, onder meer gelet op het belang van een verhoogde waakzaamheid en de eventuele opvolging van collega’s.

Moet een werknemer melden dat hij/zij koorts heeft?

30. Niettegenstaande het bovenstaande, is dit in beginsel privé-informatie. Maar een werknemer die merkt dat hij of zij koorts heeft, moet de overheidsadviezen volgen en thuis blijven. Uiteraard dient hij zijn werkgever te informeren van zijn afwezigheid en deze afwezigheid desgevallend te legitimeren (met een doktersattest).

Moet een werknemer melden dat een familielid corona heeft?

31. Juridisch is het opleggen van een dergelijke verplichting niet zo evident, gelet op het recht op privacy van de betrokken familieleden. Van belang is hierover de stand van de wetenschap en de overheidsadviezen in acht te nemen. Vanuit dat oogpunt is dus enige nuance van belang.

32. Volgens de huidige aanbevelingen moeten huisgenoten niet zelf in isolatie of quarantaine gaan zolang zij zelf geen gezondheidsklachten hebben (men moet wel de zieke huisgenoot zoveel mogelijk isoleren). Dat betekent dat de familieleden van een besmette persoon in principe mogen gaan werken.

33. Toch is de informatie hierover niet geheel sluitend. In de “Covid-19 Guidance for the workplace”, onder meer gepubliceerd door het Europees Agentschap voor veiligheid en gezondheid op het werk, en gebaseerd op informatie van de EU en de WHO (https://oshwiki.eu/wiki/COVID-19:_guidance_for_the_workplace) wordt gesteld dat “zij die nauwe contacten hadden met een coronapatiënt zich in quarantaine moeten plaatsen”.  

34. De adviezen omtrent inwonende gezinsleden zijn op het ogenblik van het schrijven van deze bijdrage niet volledig duidelijk en deze zouden nog kunnen evolueren. In het verleden hebben werkgevers reeds personeelsleden verplicht om in quarantaine te gaan, nadat zij op skivakantie waren geweest in Noord-Italië en mogelijk contact hadden met besmette personen. Die quarantainemaatregel werd verantwoord bevonden op basis van de welzijnsverplichtingen van werkgever en werknemer (zie hoger). Indien dit aanvaard wordt, dient dit ook doorgetrokken te worden ten opzichte van werknemers die bij een coronapatiënt inwonen.

Mogen medische vragenlijsten of vragenlijsten betreffende reizen (van de werknemer of familieleden)?

35. Hierover geeft de GBA het volgende standpunt: “De werkgever kan werknemers niet verplichten tot het invullen van dergelijke vragenlijsten. Het is aangewezen werknemers aan te zetten tot het spontaan melden van risicovolle reizen of symptomen. Ook in dit geval dient de rol van de arbeidsgeneesheer te worden benadrukt.”

36. Toch dient dit antwoord wellicht te worden genuanceerd. Indien men op basis van welzijnsverplichtingen of -verantwoordelijkheden van de werkgever toelaat dat men werknemers die in besmette gebieden op reis zijn geweest, in quarantaine plaatst, dan veronderstelt dit dat een werknemer waarheidsgetrouw antwoord geeft op vragen over zijn reisbestemmingen. Aangezien het een welzijnsmaterie betreft, mag men evenwel verwachten dat deze maatregelen worden genomen in samenspraak met de arbeidsarts.

Mag de werkgever bepaalde reizen of bijeenkomsten verbieden?

37. Er is steeds een geldend standpunt over reizen en sociale activiteiten vanwege de overheid. Het is in beginsel niet aan de werkgever om te bepalen welke privéreizen een werknemer al dan niet met zijn familie nog maakt, of aan welke vrijetijdsactiviteiten hij of zij deelneemt.

38. Volgens de GBA is de betreffende wetgeving betreffende persoonsgegevens (AVG) niet van toepassing. Maar de GBA stelt: “In het algemeen geldt wel dat een werkgever geen maatregelen kan nemen die het bestaande arbeidsrechtelijk regelgevend kader of instructies van bevoegde overheden te buiten gaan.”

Kan men een werknemer verplichten zich te vaccineren (zodra het er is)?

39. Momenteel is er geen vaccin tegen het coronavirus, maar de verwachting is wel dat dit er op termijn zal komen. In verband met vaccinaties gelden er bijzondere verplichtingen in de Welzijnscodex. De desbetreffende bepalingen betreffen evenwel specifieke beroepsgroepen of bepaalde werkzaamheden. Daarvoor kan een vaccinatieplicht in de toekomst eventueel bestaan, op basis van een arbeidsgeneeskundig oordeel.

40. In het algemeen kan een werkgever niet zomaar verplichten dat een werknemer zich vaccineert. Maar ook hier zal men naar de toekomst moeten kijken en zal één en ander afhangen van de vraag hoe overheden hun beleid bepalen omtrent verplichte en aanbevolen vaccinaties.

4. Principes telethuiswerk

41. Heel wat werknemers werken in de context van het coronavirus van thuis uit. Het ministerieel besluit van 23 maart 2020 verplicht niet-essentiële bedrijven om telethuiswerk aan te bieden en dit tot en met 5 april 2020.³ Ook bedrijven van de cruciale sectoren en de essentiële diensten worden aangespoord om werknemers thuis te laten werken. Daardoor komt voor werknemers van niet-essentiële bedrijven wiens functie verenigbaar is met telethuiswerk de facto een overmachtssituatie tot stand in de zin van de Wet Werkbaar Werk omdat deze werknemers niet langer op de bedrijfslocatie mogen werken.⁴

42. In het telewerk-verhaal dient een onderscheid te worden gemaakt tussen structureel (of regulier) telewerk en occasioneel telewerk. Omwille van die overmachtssituatie mag men ervan uitgaan dat de werknemers zich in een situatie bevinden van occasioneel telewerk, zoals voorzien in de Wet Werkbaar Werk.⁵ Dit ondanks de voorwaarde dat bij occasioneel telewerk de werkzaamheden incidenteel en niet op regelmatige basis buiten die bedrijfslocatie worden uitgevoerd. Terwijl deze voorwaarde de tegenhanger is van de vereiste dat structureel telewerk op regelmatige basis en niet incidenteel plaatsvindt,⁶ is deze vooralsnog niet zo duidelijk. Wat is in de gegeven omstandigheden immers nog ‘occasioneel’ telewerk? Hoewel het regelgevend kader omtrent occasioneel telewerk onmiskenbaar bedoeld is om kortstondige periodes van één dag op te vangen, staat niets er expliciet aan in de weg dat onder de huidige omstandigheden het telewerk initieel als onregelmatig en incidenteel kan worden beschouwd. Zelfs al zou het coronavirus een wederkerend fenomeen zijn, dan nog zijn de maatregelen die de overheid oplegt incidenteel en niet regelmatig van aard. De grondslag voor het telewerk blijft wellicht occasioneel, zodat ook het telewerk zelf incidenteel plaatsheeft, niettegenstaande de min of meer langdurige aard van het telewerk. Het zou met andere woorden een langdurige periode van occasioneel telewerk kunnen betreffen.

43. Daarbij wordt in het kader van uitzonderlijke coronamaatregelen, het telewerk, ondanks de omvang van de werkzaamheden, nooit een structurele voorwaarde van de arbeidsrelatie, maar behoudt het een tijdelijk karakter. Dat betekent ook dat eenmaal de overheid de maatregelen opheft en de grondslag voor het telewerk daarmee tenietgaat, de telewerker niet langer aanspraak kan maken op het occasionele telewerk. Het feit dat er eigenlijk onder verplichting of onder streng advies van de overheid aan telewerk wordt gedaan, hoeft aan de bovenstaande vaststellingen geen afbreuk te doen.

44. Toch is enige nuance op zijn plaats. De vraag is namelijk hoe de situatie op termijn evolueert. Rekening houdend met het mogelijk langdurig aanhouden van de maatregelen kan het aanbevolen zijn de overschakeling te maken van occasioneel naar structureel telewerk, wat geregeld wordt in CAO nr. 85. In het geval van structureel telewerk kan het schriftelijk aanhangsel bij de lopende arbeidsovereenkomst voorzien dat het structureel telewerk ophoudt eens de maatregelen aflopen. Het geschrift moet namelijk de voorwaarden en nadere regels voor een terugkeer naar de bedrijfslocatie van de werkgever omschrijven, mede met het oog op het ongedaan maken van het telewerk. ⁷ In die zin zou de werkgever voor een tijdje structureel telewerk kunnen aanbieden aan de werknemers, waarna zij terugkeren naar de bedrijfslocatie eenmaal telethuiswerk niet langer verplicht wordt door de overheid. De vereiste dat telewerk een vrijwillig karakter heeft, zoals voorzien in artikel 5 van CAO nr. 85, staat niet in de weg aan deze werkwijze. De werkgever kan een aanbod tot structureel telewerk doen en zoals nog zal blijken, heeft de werknemer daaropvolgend weinig redenen om zulk een aanbod af te wijzen. Ook kan de werknemer zelf de wens te kennen geven om tijdelijk, structureel te telewerken, waarna het enigszins aangewezen is voor de werkgever om dit verzoek in te willigen.

45. Bijgevolg kunnen beide regelgevende kaders een rol spelen in deze crisis. Het occasioneel telewerk is wellicht de terugvaloptie die voor het merendeel van de werknemers zal gelden. Het structureel telewerk is daarentegen eerder een uitzondering omdat dit een doelbewust handelen van de werkgever vereist, aangezien de schriftelijke aanhangsels correct moeten worden opgesteld. Deze laatste optie zou nochtans de meest stabiele oplossing kunnen bieden omdat het structureel telewerk een meer verfijnde regelgeving kent.

5. Q&A (telethuiswerk)

Wanneer geldt telewerk en wanneer geldt social distancing?

46. Het ministerieel besluit noteert het volgende: “Telethuiswerk  is  verplicht bij alle niet-essentiële  bedrijven, welke grootte zij ook hebben, voor alle personeelsleden wiens functie zich ertoe leent.” De voorwaarde dat hun functie zich ertoe moet lenen, kan opgevat worden in de zin van art. 26 Wet Werkbaar Werk, volgens hetwelk enkel werknemers wiens “functie en/of activiteit” verenigbaar is met occasioneel telewerk daar aanspraak op mogen maken. Omdat het MB duidelijk aangeeft dat zoveel mogelijk personen in niet-essentiële bedrijven moeten telewerken, zou de uitzondering daarop best strikt geïnterpreteerd kunnen worden, waardoor het verdedigbaar lijkt om “onverenigbaarheid” tussen telewerk en functie en/of activiteit te vereisen, opdat het personeelslid op de bedrijfslocatie blijft. Voorts, indien het personeelslid van het niet-essentieel bedrijf op de bedrijfslocatie blijft, dan moet het bedrijf de nodige maatregelen nemen om social distancing, waaronder het behoud van 1,5 meter tussen elke persoon, te garanderen. Deze regel is ook van toepassing voor het vervoer dat door de werkgever georganiseerd wordt. Als dit onmogelijk te garanderen is, dan moet het niet-essentieel bedrijf sluiten.

47. Ten aanzien van de bedrijven van de cruciale sectoren en de essentiële diensten, zoals aangegeven in de bijlage, is het MB minder dwingend. Deze bedrijven zijn “gehouden om, in de mate van het mogelijke, het systeem van telethuiserk en de regels van social distancing toe te passen.” De bijlage bij het MB somt relatief veel sectoren en diensten op, waaronder de universiteiten en hogescholen. Dit geeft een goed voorbeeld. Het feit dat werkgevers tot sectoren en diensten behoren die in de bijlage bij het MB omschreven staan, neemt niet weg dat ook zij mogelijkerwijze maatregelen moeten treffen die gelijkaardig zijn aan de niet-essentiële bedrijven. De voorheen besproken welzijnsverplichtingen gelden immers onverkort.

Kan de werkgever telewerk verplichten?

48. In het verlengde van hetgeen in het kader van de Europese raamovereenkomst over telewerk van 16 juli 2002 werd afgesproken is telewerk, in principe, vrijwillig. Dit komt in het bijzonder in artikel 5 van CAO nr. 85 tot uiting, maar schemert door in de hele regelgeving. De werknemer heeft in beginsel geen recht op telewerk en de werkgever kan de werknemer niet dwingen om te telewerken, tenzij dit deel uitmaakt van de functiebeschrijving bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. Dit uitgangspunt blijft in beginsel ook nu onveranderd.

49. Toch wordt de vrije toestemming in zekere zin uitgehold door de overheidsmaatregelen. Ten aanzien van de werknemers in lopende arbeidsovereenkomsten geldt artikel 20 van de Arbeidsovereenkomstenwet en artikel 5 van de Welzijnswet. Het ministerieel besluit legt werkgevers (niet-essentiële bedrijven) op om werknemers telethuiswerk te doen verrichten. De regering geeft daarmee een invulling aan hetgeen de werkgever als goede huisvader misschien reeds behoorde te doen. De keuze aan maatregelen die de werkgever, in samenspraak met de arbeidsarts, had kunnen nemen, wordt enigszins ingeperkt doordat de regering telewerk naar voren schuift als de gepaste maatregel. Zoals eerder aangehaald, brengt de overheid daarmee een overmachtssituatie tot stand die bepaalde werknemers belet van zich naar de bedrijfslocatie te begeven. Rekening houdend met de dwingende verplichtingen vanwege de overheid, zou de loyaliteitsverplichting van de werknemer en diens verplichting om de veiligheid van eenieder te vrijwaren, impliceren dat de vrijheid om met telewerk al dan niet akkoord te gaan, in deze context beknot is.

50. Eenmaal de overheid het telewerk niet langer oplegt, zal het vrijwillig karakter van telewerk niettemin terug ten volle gelden. De werkgever zal op basis van zijn welzijnsverplichtingen mogelijkerwijze nog steeds bepaalde maatregelen moeten treffen. In zoverre telewerk ook na een ‘close-down’ deel uitmaakt van het ondernemingsbeleid, zal de appreciatiebevoegdheid van de werkgever om al dan niet telewerk toe te kennen, terug op de voorgrond treden. 

Vereist telewerk een nieuwe arbeidsovereenkomst?

51. Dit kan vanuit de twee vormen van telewerk beantwoord worden: het occasioneel telewerk en het structureel telewerk.

52. Occasioneel telewerk is ongetwijfeld het meest flexibel en het minst formalistisch. De oorspronkelijk geldende arbeidsovereenkomst kan blijven bestaan, maar nadere afspraken voor het telewerk worden wel verondersteld. De Wet Werkbaar Werk vereist in principe dat de werknemer het telewerk aanvraagt met opgave van de redenen daarvoor, waarna op voorwaarde dat de werkgever er akkoord mee gaat, de werknemer en werkgever in onderling akkoord afspraken maken.⁸ Hoewel de wet ook verwijst naar een overkoepelend “kader” volstaat dit onderling akkoord. Sterker nog, in zoverre de onderneming in een collectieve arbeidsovereenkomst of in het arbeidsreglement reeds een kader voor occasioneel telewerk heeft uiteengezet, waarin dan volgens de wet bijvoorbeeld de eventuele vergoeding van de kosten moet omschreven worden, zou dit zelfs ongewenste gevolgen kunnen hebben in deze situatie.⁹ Dit kader zou immers bepaalde voorwaarden kunnen opleggen die gepast zijn indien het occasioneel telewerk één dag duurt, maar daarentegen ongewenste effecten ressorteren in zoverre die arbeidsvoorwaarden voor een veel langere periode gelden.

53. Het structureel telewerk krijgt een iets meer formalistische invulling. Voor iedere telewerker afzonderlijk dient een schriftelijk aanhangsel (aan de arbeidsovereenkomst) te worden opgesteld dat voldoet aan de vereisten van artikel 6 van de cao. De sanctie die op een onvolledige annex staat, is weliswaar minimaal. De telewerker zou in dat geval het recht verkrijgen terug te keren naar de bedrijfslocatie van de werkgever, een sanctie die op dit moment moeilijk uitwerking kan krijgen. Niettegenstaande, omdat artikel 17 verplicht om de werknemersvertegenwoordigers te informeren en te raadplegen over de invoering van het telewerk, kan structureel telewerk in geen geval heimelijk ingevoerd worden. Daarnaast, omdat deze nationale cao geen afbreuk doet aan cao’s op sector- of ondernemingsniveau, indien deze een gelijkwaardig beschermingsniveau bieden, kan een deel van de voorwaarden voor structureel telewerk reeds vaststaan. Het schriftelijk aanhangsel kan daarnaar verwijzen alsook naar het arbeidsreglement indien de arbeidsvoorwaarden voor telewerkers daarin opgenomen zijn.¹⁰

Wie draagt de bijkomende lasten en kosten voor telewerk?

54. Zowel tijdens de periode van occasioneel als structureel telewerk behoudt de telewerker, in principe, dezelfde rechten inzake arbeidsvoorwaarden als de vergelijkbare werknemers op de bedrijfslocatie.¹¹ Ook moet de werkbelasting tussen beide overeenstemmen en dienen dezelfde prestatienormen gehanteerd te worden. Niettegenstaande dit principe, wat onverkort geldt ten aanzien van beide categorieën van telewerkers, zijn er echter wel degelijk significante verschillen tussen occasionele telewerkers enerzijds en structurele telewerkers anderzijds.

55. Zo is een onderling akkoord in het kader van occasioneel telewerk “verplicht” maar de inhoud van dit akkoord is vrijblijvend. De wet stelt dat men eventueel kan afspreken om apparatuur ter beschikking te stellen of om de kosten te vergoeden.

56. Ten aanzien van structurele telewerkers moet de schriftelijke bijlage bij de arbeidsovereenkomst daarentegen de nadere regels vermelden volgens welke de werkgever bepaalde kosten vergoedt. Terwijl de nadere regels vrij te bepalen zijn, stipuleert artikel 9 van de cao dat de werkgever verantwoordelijk is voor het beschikbaar stellen, installeren en onderhouden van de voor het telewerk benodigde apparatuur. In dit geval vergoedt de werkgever enkel “de kosten van de verbindingen en de communicatie die verband houden met het telewerk.” Gebruikt de werknemer zijn eigen apparatuur, dan zijn de aan het telewerk verbonden kosten voor rekening van de werkgever. Bovendien verplicht artikel 10 van de cao de werkgever om behoorlijke faciliteiten beschikbaar te stellen inzake technische ondersteuning. Treedt er een defect op of belet een overmachtssituatie de telewerker om zijn werk te verrichten, dan verwittigt de telewerker de werkgever onmiddellijk. Artikel 13 stelt dat de werkgever in een dergelijke situatie nog steeds verplicht is het overeengekomen loon te vergoeden. Het structureel telewerk biedt de telewerker met andere woorden meer waarborgen dan het occasioneel telewerk.

57. Kortom, de werkgever die structureel telewerk aanbiedt, moet bepaalde kosten op zich nemen. Bij occasioneel telewerk kan de werkgever eventueel bepaalde kosten dekken. De RSZ heeft in dit verband recent gecommuniceerd over de grenzen aan de kostenforfaits, zoals de bureauvergoeding, die werkgevers mogen uitkeren ter terugbetaling van de kosten.

Welk uurrooster geldt bij telewerk (of geldt er geen)?

58. Zowel in het geval van structureel als occasioneel telewerk organiseert de telewerker zelf zijn werk binnen het kader van de in de onderneming geldende arbeidsduur.¹² Dit houdt volgens de memorie van toelichting bij de Wet Werkbaar Werk, i.e. in verhouding tot occasioneel telewerk, in dat de werknemers het aantal uren voorzien in hun werkrooster moeten presteren, zonder dat daarbij het werkrooster strikt moet nageleefd worden. Gaat de werknemer met andere woorden een uur naar een voedingswinkel gedurende de normale arbeidstijd, dan wordt de werknemer verwacht dit uur later op de dag in te halen.¹³ Men mag veronderstellen dat de sociale partners in de cao een soortgelijke balans hebben trachten te bewerkstelligen voor structurele telewerkers.

Wat met overuren en weekendwerk in geval van telewerk?

59. Er dient op gewezen te worden dat er in dit verband, mogelijkerwijze, een belangrijk verschil tussen structurele en occasionele telewerkers bestaat. Structurele telewerkers worden doorgaans verondersteld onder de definitie van huisarbeiders te vallen in artikel 119.1 van de Arbeidsovereenkomstenwet.¹⁴ Bijgevolg zijn bijvoorbeeld de bepalingen over zondagsrust, arbeidsduur en nachtarbeid niet van toepassing op structurele telewerkers, alsook zijn de artikelen 119.3 tot 119.12 van de Arbeidsovereenkomstenwet niet van toepassing omwille van een uitdrukkelijke uitzondering.¹⁵

60. In het geval van occasioneel telewerk bestaat hier enigszins twijfel over. Occasionele telewerkers zouden geen huisarbeiders zijn omdat het concept van de huisarbeider veronderstelt dat structureel van thuis uit wordt gewerkt, wat normalerwijze niet het geval is voor occasionele telewerkers. Dit lijkt inderdaad het juiste uitgangspunt. Een gevolg daarvan is wel dat, in tegenstelling tot structurele telewerkers die als huisarbeiders kwalificeren (en daardoor uitgesloten zijn van bepaalde hoofdstukken in de Arbeidswet), de occasionele telewerkers in principe wel volledig beschermd worden door de Arbeidswet (en de bepalingen inzake grenzen van de arbeidstijd, zondagsrust, …). De mate waarin art. 25, §2 Wet Werkbaar Werk, dat occasionele telewerkers toelaat hun werk vrij te organiseren binnen het kader van de in de onderneming geldende arbeidsduur, interfereert met de bepalingen in de Arbeidswet, waardoor die laatste mogelijkerwijze buiten toepassing blijven, is enigszins onduidelijk.

Kan ik thuis een arbeidsongeval hebben?

61. In 2018 werden belangrijke wijzigingen doorgevoerd aan de bescherming van telewerkers onder de Arbeidsongevallenwet. Structurele en occasionele telewerkers zijn nu beschermd. Voor de werkgever is het in beide gevallen aanbevolen om schriftelijk te vermelden op welke plaats(en) de telewerkers hun werk verrichten en ook aan te geven tijdens welke periode van de dag de telewerker de arbeid dient te verrichten. Dit kan gebeuren door middel van eender welk geschrift, zoals een e-mail, en beïnvloedt het weerlegbaar vermoeden dat een ongeval overkomen aan de telewerker geacht wordt overkomen te zijn tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst.¹⁶ Een belangrijk verschil tussen structurele en occasionele telewerkers is dat enkel bij structureel telewerk een tweede weerlegbaar vermoeden speelt. Volgens de cao wordt het ongeval dat tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt ook weerlegbaar vermoed overkomen te zijn door het feit van de uitvoering van de overeenkomst.¹⁷ Dit zou weleens belangrijke gevolgen kunnen hebben voor de telewerker die bijvoorbeeld een arbeidsongeval tracht te bewijzen dat overkomen is tijdens de rustpauze. Daarnaast zijn beide types van telethuiswerkers, sinds de wetswijziging in 2018, beschermd tegen arbeidsongevallen op de arbeidsweg van en naar de school of opvangplaats van hun kinderen, en van en naar de plaats waar men het eetmaal neemt of aanschaft.¹⁸ Het zich verplaatsen van de woonplaats naar een voedingswinkel en terug ressorteert wellicht niet onder die laatste categorie, tenzij de trip werkelijk bedoeld was om een middagmaal aan te schaffen.

6. Principes tijdelijke werkloosheid

62. Van alle maatregelen die de overheid recentelijk heeft ingevoerd om de verspreiding van het coronavirus te bestrijden, zijn de regelingen over tijdelijke werkloosheid misschien wel het meest besproken. Het is lovenswaardig dat de overheid vooral vereenvoudiging in de bestaande regelingen nastreeft om zo ondernemingen te ondersteunen en economische gevolgen te beperken. Vanuit het standpunt van de rechtszekerheid kunnen hierbij wel enkele kritische kanttekeningen gemaakt worden. Het eerder besproken ministerieel besluit van 23 maart 2020 vermeldt namelijk niets over deze ingevoerde regelingen betreffende de tijdelijke werkloosheid. Ook het eerder gepubliceerde ministerieel besluit van 18 maart 2020 geeft daarover geen specificaties. De reden ligt waarschijnlijk in de hoge snelheid waarmee de regelingen over tijdelijke werkloosheid elkaar hebben opgevolgd en zullen opvolgen. Het is bijgevolg mogelijk dat de informatie gegeven in dit onderdeel snel achterhaald wordt. Een ander gevolg is dat dit onderdeel grotendeel gebaseerd is op gecommuniceerde informatie van de RVA (via online infobladen) en de website van de minister van Werk (nathaliemuylle.be).

63. Hieronder volgt een kort overzicht van enkele arbeidsrechtelijke implicaties van de tijdelijke werkloosheidsregelingen. Vanaf 13 maart 2020 kunnen werkgevers zich beroepen op de tijdelijke werkloosheidsregeling zowel wegens economische redenen als wegens tijdelijke overmacht. De overheid heeft daarbij gecommuniceerd dat zij het coronavirus als overmachtssituatie erkent.

64. De arbeidsrechtelijke gevolgen zijn evenwel verschillend, omdat de wettelijke grondslag in de Arbeidsovereenkomstenwet afhankelijk is van de reden waarom de tijdelijke werkloosheid werd ingeroepen. Zo voorziet de Arbeidsovereenkomstenwet in een (uitgebreide) kennisgevingsprocedure ten aanzien van de RVA en de werknemers(vertegenwoordigers) bij economische werkloosheid. Werknemers moeten dan bijvoorbeeld minstens zeven dagen op voorhand worden ingelicht. Deze kennisgevingsverplichtingen zijn niet terug te vinden bij de bepaling over tijdelijke overmacht. Daarnaast heeft de overheid de uitkering verhoogd van 65% naar 70% van het loon (geplafonneerd tot 2754,76€). Op dit moment spreekt het Werkloosheidsbesluit evenwel nog altijd van 65%.¹⁹ Werkgevers moeten deze uitkering aanvullen met een supplement (afhankelijk van het stelsel voor arbeiders of bedienden) ingeval van economische werkloosheid.

65. Zoals te lezen is in de informatiefiches van de RVA en op de website van de minister voor Werk, heeft de ministerraad op 20 maart 2020 deze twee bestaande systemen uitgebreid met een vereenvoudigde procedure. Deze regeling volgt de regeling van tijdelijke overmacht en gebeurt eenvoudig door de enkele Aangifte Sociaal Risico scenario 5 met vermelding “Coronavirus”. Daarnaast kondigde de minister aan dat de RVA een supplement van 5,63€ per dag zal betalen voor werknemers die in dit stelsel zitten. Tot slot, is er ook sprake van een zogenaamd maandelijks forfait van 1450€ dat betaald wordt aan de werknemers. De uitkering voor tijdelijke werkloosheid is een federale bevoegdheid en een voor heel België geldende maatregel.

66. Schematisch geldt het volgende overzicht:

	Regeling van 13 maart (bron: rva.be)	Regeling van 20 maart (bron: rva.be en nathaliemuylle.be)
Wettelijke grondslag	-Economische redenen (art. 30quinquies, 51 en 77/4 Arbeidsovereenkomstenwet (WAO)) -Tijdelijke overmacht (art. 26 WAO)	-Tijdelijke overmacht (art. 26 WAO)
Kennisgeving RVA	-Voorziene wettelijke procedure ingeval van economische werkloosheid -Niet voorzien bij tijdelijke overmacht	-Vereenvoudigde procedure: Enkel ASR scenario 5
Kennisgeving werknemers	-Voorziene wettelijke procedure ingeval van economische werkloosheid -Niet voorzien bij tijdelijke overmacht	-Niet voorzien bij tijdelijke overmacht
Gevolgen werknemers	-70% loon (geplafonneerd 2754, 76€) -Wettelijk voorzien supplement werkgever of Fond Bestaanszekerheid (hoogte afhankelijk arbeider of bediende) bij economische werkloosheid -26,75% bedrijfsvoorheffing afgehouden	-70% loon (geplafonneerd 2754, 76€) -Supplement ten laste van RVA (5,63€ per dag) -Maandelijks forfait van 1450€ (saldo wordt later verrekend) -26,75% bedrijfsvoorheffing afgehouden

67. Het is duidelijk dat de overheid kiest voor de flexibiliteit die artikel 26 van de Arbeidsovereenkomstenwet biedt. Hoewel de intenties hierbij ongetwijfeld goed bedoeld zijn, blijft dit evenwel niet zonder gevolg op arbeidsrechtelijk vlak. Er zijn niet enkel verschillen tussen tijdelijke werkloosheid wegens economische redenen en tijdelijke overmacht op vlak van de kennisgevingsplicht, maar ook op andere vlakken zijn er relevante arbeidsrechtelijke gevolgen.  

68. Tijdelijke overmacht vormt één van de schorsingsgronden van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst (Art. 26 AOW). Overmacht slaat op “de plotse en onvoorzienbare gebeurtenis, buiten de wil van de werkgever en de werknemers, die het tijdelijk volledig onmogelijk maakt de arbeidsovereenkomst uit te voeren”.²⁰ De RVA neemt een soepele houding aan ten aanzien van ondernemingen die zich beroepen op overmacht wanneer zij getroffen zijn door de gevolgen van het coronavirus. Zo kunnen werknemers volgens de RVA tijdelijk werkloos zijn wegens overmacht wanneer er te weinig werk is in de onderneming of als hun werkgever een toeleverancier is van een klant die moet sluiten. Normaal gezien zijn dit gevallen van economische werkloosheid, maar worden zij nu toch als gevallen van overmacht beschouwd door de RVA.

69. In de rechtspraak wordt overmacht evenwel niet zonder meer aanvaard. Het is aan de schuldenaar, die zich op overmacht beroept, om de overmacht aan te tonen.²¹ In dit geval moet de werkgever aantonen dat de overmacht hem verhinderde zijn plicht tot het verschaffen van arbeid te kunnen nakomen. De maatregelen in verband met het coronavirus kunnen enerzijds gezien worden als een geval van juridische overmacht voor de werkgever. Dit komt voor wanneer de uitvoering van een verbintenis verboden is door de openbare overheid of het een overtreding van een wettelijk verbod vormt.²² Het is op dit moment onduidelijk wat de gevolgen zijn voor de werkgever die de vereenvoudigde overmachtsprocedure volgt maar eigenlijk in normale omstandigheden zou vallen onder economische werkloosheid. Dan heeft hij nagelaten om de arbeidsrechtelijke verplichtingen na te leven en zou hij aansprakelijk kunnen worden gesteld. Ons inziens kan de aanvaarding van de RVA wel als richtlijn dienen en de werkgever dit kan tegenwerpen aan zijn werknemers.

7. Q&A (tijdelijke werkloosheid)

Wat is het verschil tussen een uitkering tijdelijke werkloosheid en loon?

70. Loon is de tegenprestatie voor de arbeid die ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst wordt verricht. Wie echter niet werkt (of door omstandigheden niet kan werken), heeft geen recht op loon. Dat is een algemeen principe in het arbeidsovereenkomstenrecht. Een uitkering voor tijdelijke werkloosheid is precies om daaraan tegemoet te komen. Deze is gebaseerd op het loon (berekend als een percentage) maar het betreft een werkloosheidsuitkering en is geen loon. 

Kan de werkgever een supplement betalen bovenop de uitkering tijdelijke werkloosheid?

71. De werkgever kan bovenop de uitkering wegens tijdelijke werkloosheid een supplement betalen.

72. Iets complexer is de vraag naar het statuut van dat supplement van de werkgever. Een dergelijk supplement is wettelijk voorzien in geval van economische werkloosheid. Bij tijdelijke overmacht is dit supplement evenwel niet voorzien. Maar omdat dit nergens wordt verboden, kan de werkgever altijd de afspraak maken dat een werknemer een bijkomende vergoeding ontvangt voor de periode waarop hij of zij geen arbeid verricht.²³ Wellicht kwalificeert dit supplement ingevolge de Loonbeschermingswet als een aanvulling van de voordelen toegekend voor de verschillende takken van de sociale zekerheid (artikel 2, 3^de lid, 1°, c Loonbeschermingswet).

Wat is het statuut van een werknemer die in quarantaine wordt geplaatst?

73. Een werknemer kan op grond van de verplichtingen inzake welzijn op het werk in samenwerking met de arbeidsarts tot quarantaine besluiten, of er kan een quarantaine volgen op grond van een beslissing van de behandelend arts in het licht van de adviezen of beslissingen van de overheid.

74. Er zijn verschillende benaderingen mogelijk. Is een werknemer in staat van thuis uit te werken, bijvoorbeeld via telewerk, dan is er in beginsel geen sprake van overmacht en blijft de arbeidsovereenkomst doorlopen. Is dat niet mogelijk, dan ontstaat er ofwel een ziekteperiode (indien de werknemer arbeidsongeschikt wordt verklaard) ofwel een andere situatie van (tijdelijke) overmacht, waarbij eventueel kan teruggevallen worden op de tijdelijke werkloosheid.

75. In geval van tijdelijke overmacht worden in beginsel alleen de hoofdverbintenissen opgeschort. De tijdelijke overmacht zal zich bijvoorbeeld beperken tot het opschorten van de verbintenis om arbeid te verschaffen en het loon te betalen. Andere verbintenissen kunnen wel nog blijven gelden, zoals bijvoorbeeld de verplichtingen die voortvloeien uit de Welzijnswetgeving of de loyaliteitsverplichting van de werknemer tegenover zijn werkgever.²⁴

Hoe verhoudt tijdelijke werkloosheid zich met een ziekteperiode?

Dit is geen eenvoudige kwestie.

76. Het uitgangspunt is dat een werknemer ofwel in arbeidsongeschiktheid (ziekteperiode) is, ofwel in tijdelijke werkloosheid, maar nooit beide tegelijkertijd. Het betreft een samenloop van twee schorsingsgronden. Bij de samenloop van schorsingsgronden wordt in de rechtsleer de voorkeur gegeven aan de schorsing die zich het eerst in de tijd voordeed en die het eerst een invloed op de uitvoering van de arbeidsovereenkomst had. Met daarna volgende gebeurtenissen en hun mogelijke gevolgen voor de arbeidsovereenkomst wordt bijgevolg geen rekening gehouden.²⁵ Dit betekent dus dat de eerste schorsingsgrond het regime bepaalt.

77. Nochtans is er discussie. Voor arbeiders zou art. 56 AOW betekenen dat er geen recht is op gewaarborgd loon wegens ziekte wanneer er om een andere reden geen mogelijkheid is om te werken. Maar er zou eventueel ook geen uitkering wegens tijdelijke werkloosheid kunnen zijn (zie standpunt website RVA)²⁶. De arbeider zou dan enkel uitkeringen ontvangen van de ziekteverzekering, maar geen loon. Voor bedienden geldt art. 56 AOW niet, wat dan weer op gespannen voet staat met de Grondwet (hoewel men die toepassing op bedienden in de praktijk soms maakt).²⁷

Kan de arbeidsovereenkomst opgezegd worden tijdens tijdelijke werkloosheid?

78. Het algemeen principe is dat tijdens de periode van schorsing de werkgever en werknemer het recht behouden om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. De gevolgen van deze opzegging zijn evenwel verschillend naargelang de schorsingsgrond van de arbeidsovereenkomst. De looptijd van de opzeggingstermijn kan namelijk opgeschort worden indien de wet hierin voorziet. Dit is het geval bij ziekte of economische werkloosheid van de werknemer.

79. Wanneer de werknemer arbeidsongeschikt is wegens ziekte, kan er opzegging worden gegeven, maar zal bij opzegging door de werkgever de opzeggingstermijn niet lopen tijdens de periode van schorsing (art. 38, §2 AOW).²⁸ Als de werknemer de arbeidsovereenkomst in die periode opzegt, wordt de opzeggingstermijn evenwel niet geschorst.

80. De Arbeidsovereenkomstenwet voorziet hetzelfde principe bij tijdelijke werkloosheid wegens economische redenen. Artikel 37/7 AOW bepaalt dat de opzeggingstermijn niet doorloopt in de periode van tijdelijke werkloosheid wanneer de werkgever opzegt, maar wel wanneer de werknemer opzegt. Een dergelijke bepaling is niet te vinden in het geval de arbeidsovereenkomst is geschorst wegens tijdelijke overmacht. Volgens het Hof van Cassatie wordt de opzeggingstermijn enkel geschorst wanneer de wet in deze schorsing voorziet.²⁹ Bijgevolg zal de opzegging tijdens de periode van tijdelijke overmacht niet worden geschorst, omdat artikel 26 Arbeidsovereenkomstenwet dit niet voorziet. Dit geldt zowel voor de opzegging van de werkgever als de werknemer. Aangezien volgens de website van de RVA tijdelijke overmacht wordt aanvaard tot 30 juni 2020 zou dit regime voor werkgevers interessant kunnen zijn om de ontslagkost te drukken. Mogelijk zal de volmachtenregering hierin nog een houding aannemen.  

Hoe wordt de opzeggingsvergoeding berekend bij ontslag?

81. In principe wordt de opzeggingsvergoeding berekend op basis van het lopend loon en dit over de opzeggingstermijn die had moeten worden gerespecteerd, of het gedeelte daarvan dat niet in acht werd genomen.
Voor wat het lopend loon betreft, verwijst art. 39, §1, tweede lid AOW naar zowel het lopend loon als de voordelen verworven krachtens de overeenkomst. Volgens het Hof van Cassatie heeft die bepaling betrekking op het loon en de voordelen waarop de werknemer op het ogenblik van het ontslag recht heeft.³⁰

82. Maar wat met een werknemer die geen recht op loon heeft op het moment van zijn ontslag omdat hij of zij in tijdelijke werkloosheid is? Welnu, volgens het Hof van Cassatie wordt het bedrag van de opzeggingsvergoeding berekend met inachtneming van het loon waarop de werknemer aanspraak heeft op grond van de arbeidsovereenkomst waardoor hij is gebonden op de dag van het ontslag.³¹ Een ontslagen werknemer ontvangt dus desgevallend een opzeggingsvergoeding gebaseerd op zijn normaal loon.

Kan de werkgever de arbeidsovereenkomst van een werknemer schorsen wegens tijdelijke overmacht of economische redenen als deze overeenkomst nog niet in werking is getreden?

83. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de werknemer en werkgever een arbeidsovereenkomst hebben afgesloten in februari 2020 met een ingangsdatum op 1 april 2020. Bij deze vraag wordt enkel het arbeidsrechtelijk perspectief bekeken en niet het standpunt van de sociale zekerheid.

84. Volgens de RVA kan er slechts sprake zijn van schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst indien er al prestaties zijn geweest. Ons inziens kan dit standpunt (arbeidsrechtelijk) niet gevolgd worden. De voorwaarde van de reeds aangevatte uitvoering om zich op schorsingsgronden te beroepen, is niet te vinden in de Arbeidsovereenkomstenwet. Ook bij arbeidsongeschiktheid (art. 31 AOW)  is er bijvoorbeeld geen voorwaarde dat de uitvoering van de overeenkomst reeds zou moeten begonnen zijn.  Omdat de schorsingsgronden wegens overmacht (art. 26 AOW) en wegens economische redenen (art. 30quinquies AOW) ook geen dergelijke voorwaarden opleggen, moet bijgevolg besloten worden dat de arbeidsovereenkomsten die nog moeten aanvangen, toch geschorst kunnen worden vanaf de eerste werkdag. Het recht op een uitkering in hoofde van de werknemer is hierbij in beginsel niet relevant. Er anders over oordelen zou ertoe leiden dat een werknemer ‘tussen twee stoelen valt’, zoals het arbeidshof in Brussel dit verwoordt.³² Uiteraard kan hiervan geen misbruik worden gemaakt, want dat zou neerkomen op sociale fraude.

Wat met een vakantieregeling en de tijdelijke overmacht?

85. Werknemers hebben recht op vakantie. Maar het opnemen van vakantie gebeurt altijd met wederzijdse toestemming tussen werkgever en werknemer. Nu er in vele ondernemingen minder werk is, kan de werkgever geneigd zijn om de werknemers te verplichten om vakantie op te nemen. Maar een werknemer kan daartoe niet gedwongen worden.

86. Een werknemer die reeds vakantie had ingepland, kan hierop ook niet zomaar eenzijdig terugkomen. Men kan reeds toegekende vakantie dus niet zomaar eenzijdig intrekken. Uiteraard kan dit wel met wederzijdse toestemming.

87. In zeer uitzonderlijke omstandigheden zouden partijen zich kunnen beroepen op rechtsfiguren zoals de goede trouw of de figuur van het rechtsmisbruik bij volgehouden weigering of afwijzing van vakantierechten, maar dat is dus niet zo eenvoudig. 

Conclusie

88. Het is duidelijk dat het coronavirus vele vragen oproept voor het arbeidsrecht. Uiteraard zijn de bijzondere coronamaatregelen van groot belang. In een aantal gevallen verduidelijkt de wetgever enkele nieuwe situaties. Maar de regelgeving is niet altijd even duidelijk. Zo zal de vraag blijven bestaan naar de grenzen van de aanpassingsplicht van de arbeid, omwille van welzijnsverplichtingen en de mate waarin werknemers daarin een medewerkingsverplichting hebben. Er blijven ook vragen omtrent de privacy en informatieverplichtingen omtrent besmetting of ziekte, of betreffende de thuiswerksituatie. Tenslotte laat de overheid toe dat werkgevers zich eenvoudig kunnen beroepen op de tijdelijke overmachtsgrond ten gevolge van het coronavirus. Dit blijft echter niet zonder gevolg. Het is een rechtsgrond die veel flexibiliteit toelaat, maar ook nog vragen oproept. De crisiscontext heeft hier zeker mee te maken en de situatie is voortdurend onderhevig aan herevaluatie en ontwikkeling. Vele vragen zullen dus ook in de verdere toekomst van belang blijven. In vele gevallen is de beste optie om dan terug te vallen op de algemene principes van het arbeidsrecht.

89. Wat het coronavirus zeker met zich meebrengt is een meer fundamentele vraag. Thans komen heel wat nieuwe en creatieve vormen van samenwerking tot stand. Telethuiswerk is daar een voorbeeld van. De vraag is of digitaal werken – en de zogenaamde digital workplace – nu echt zijn doorgang zal kennen, nu het eigenlijk niet anders (meer) kan.

1.   Zie F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 37-53; Y.S. VAN DER SYPE, Naar een geïntegreerde privacybescherming in de onderneming, Wolters Kluwer, Mechelen, 2017, 300p.
2. Verord. EP en Raad nr. 2016/679, 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG, Pb.L. 4 mei 2016, afl. 119.
3. MB 23 maart 2020 houdende dringende maatregelen om de verspreiding van het coronavirus COVID–19 te beperken, BS 23 maart 2020.
4. Een situatie van overmacht wordt in de memorie van toelichting bij de Wet Werkbaar Werk omschreven als een situatie “waarbij de werknemer omwille van onvoorziene omstandigheden en onafhankelijk van zijn wil zijn prestaties niet kan verrichten op de normale arbeidsplaats.” MvT bij het wetsontwerp van 4 januari 2017 betreffende werkbaar en wendbaar werk, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2247/001, 22.
5. Art. 26 wet 5 maart 2017 betreffende werkbaar en wendbaar werk, BS 15 maart 2017.
6. Art. 2 CAO nr. 85 van 9 november 2005 betreffende het telewerk, gewijzigd door CAO nr. 85 bis van 27 februari 2008.
7. Art. 6 Ibid.
8. Art. 26 wet 5 maart 2017 betreffende werkbaar en wendbaar werk, BS 15 maart 2017.
9. Art. 27 ibid.
10. Art. 1 en commentaar bij art. 7 collectieve arbeidsovereenkomst nr. 85 van 9 november 2005 betreffende het telewerk, gewijzigd door collectieve arbeidsovereenkomst nr. 85 bis van 27 februari 2008.
11. Art. 7 CAO nr. 85 van 9 november 2005 betreffende het telewerk, gewijzigd door collectieve arbeidsovereenkomst nr. 85 bis van 27 februari 2008; art. 25 wet 5 maart 2017 betreffende werkbaar en wendbaar werk, BS 15 maart 2017.
12. Art. 8 CAO nr. 85 van 9 november 2005 betreffende het telewerk, gewijzigd door collectieve arbeidsovereenkomst nr. 85 bis van 27 februari 2008; art. 25 wet 5 maart 2017 betreffende werkbaar en wendbaar werk, BS 15 maart 2017.
13. MvT bij het wetsontwerp van 4 januari 2017 betreffende werkbaar en wendbaar werk, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2247/001, 21.
14. Het feit dat structurele telewerkers onder het toezicht of de rechtstreekse controle van de werkgever kunnen werken omwille van erg performante ICT-technologie, waardoor die telewerkers niet meer voldoen aan de definitie van huisarbeiders, werd bij ons weten vooralsnog niet erkend.
15. Art. 3bis Arbeidswet 16 maart 1971, BS 30 maart 1971; art. 119.1, §2 Arbeidsovereenkomstenwet.
16. Art. 7 Arbeidsongevallenwet 10 april 1971, BS 24 april 1971.
17. Commentaar bij art. 6 CAO nr. 85 van 9 november 2005 betreffende het telewerk, gewijzigd door collectieve arbeidsovereenkomst nr. 85 bis van 27 februari 2008.
18. Art. 8 Arbeidsongevallenwet 10 april 1971, BS 24 april 1971.
19. Art. 114, §6 KB 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering, BS  31 december 1991, 29.888.
20. Arbh. Brussel 12 juni 2018, nr. 2017/AB/446, www.juridat.be.
21. Cass. 14 september 2015, AR S.13.0030.N, www.juridat.be.
22. K. VAN DEN LANGENBERGH, De schorsing van de arbeidsovereenkomst en het recht op arbeid, Mortsel, Intersentia, 2009, 115.
23. A. VANDERPOORTEN, “Loon” in F. HENDRICKX en C. ENGELS, Arbeidsrecht deel 2, Brugge, die Keure, 2020, 9.
24. Cf. Arbh. Brussel 21 februari 2002, nr. 40.190, www.juridat.be; Zie evenwel: Cass. 24 maart 1980, Arr. Cass. 1979-80, 919; Voor een discussie, zie K. VAN DEN LANGENBERGH, De schorsing van de arbeidsovereenkomst en het recht op arbeid, Mortsel, Intersentia, 2009, 132.
25. J. HERMAN, Schorsing van de individuele arbeidsovereenkomst, Brugge, die Keure, 2010, 23.
26. https://www.rva.be/sites/default/files/assets/chomage/FAQ/Faq_Corona_NL_20200326.pdf
27. . HERMAN, Schorsing van de individuele arbeidsovereenkomst, Brugge, die Keure, 2010, 16.
28. Cass. 24 maart 1980, Arr. Cass. 1979-80, 917-919.
29. Cass. 7 januari 1985, Arr. Cass. 1984-85, 593.
30. Cass. 6 mei 2019, nr. S.17.0085.F, www.juridat.be.
31. Cass. 16 november 1992, Arr. Cass. 1991-92, 1308.
32. Arbh. Brussel 12 juni 2018, nr. 2017/AB/446, www.juridat.be.