Het verhoor door een sociaal inspecteur

1. Van alle bevoegdheden waarover een sociaal inspecteur beschikt, is het verhoor wellicht de meest gekende. Deze bijdrage spitst zich toe op de rechten van de persoon die door een sociaal inspecteur wordt ondervraagd. Er wordt daarbij in het bijzonder stilgestaan bij de impact van de uitbreiding van de procedurele waarborgen van de ondervraagde in het klassieke straf(proces)recht op het verhoor dat door een sociaal inspecteur worden afgenomen o.m. de cautieplicht, het recht op juridische bijstand en het non-incriminatiebeginsel komen aan bod.

Het belang van het verhoor kan in deze context niet worden onderschat nu aan de materiële vaststellingen die een sociaal  inspecteur verricht een bijzondere bewijskracht kleeft in zoverre een afschrift van het proces-verbaal tijdig aan de vermoedelijke dader ter kennis wordt gebracht.1 Het verhoor is dan ook de uitgelezen, en soms enige, mogelijkheid voor de verdachte om zijn visie te geven over de door de sociaal inspecteur gedane vaststellingen en om toe te lichten wat zijn aandeel hierin is.

Het Sociaal Strafwetboek de iure

2. In het kader van een onderzoek kan een sociaal inspecteur nagenoeg iedereen aan een verhoor onderwerpen.2 Alvorens hiertoe over te gaan, moet hij de ondervraagde wijzen op een aantal rechten, o.a. dat (1) hij kan vragen dat alles wordt genoteerd in de gebruikte bewoordingen (2) hij kan vragen om bepaalde opsporingshandelingen te laten verrichten of bepaalde verhoren te laten afnemen (3) zijn verklaringen als bewijs in rechte kunnen worden gebruikt. De voorafgaandelijke mededeling moet gebeuren bij elk verhoor en dat ongeacht de hoedanigheid van de ondervraagde.3

3. De evolutie in het klassieke straf(proces)recht waarbij de waarborgen van de ondervraagde in de loop van de voorbije jaren fors werden uitgebreid – denk o.a. aan de omwenteling die het Salduz-arrest4 in gang heeft gezet – , lijkt op het eerste gezicht aan het Sociaal Strafwetboek te zijn voorbijgegaan. De meest voor de hand liggende verklaring hiervoor is allicht dat op het ogenblik dat dit wetboek in werking trad –  1 juli 2011 –  het stof over de impact van dit arrest op de nationale rechtsorde nog niet was gaan liggen.  Dit betekent niet dat de wetgever niet begaan was met de rechten van de persoon die door een sociaal inspecteur werd ondervraagd. De Memorie van Toelichting die het Sociaal Strafwetboek voorafging, bepaalde uitdrukkelijk dat een sociaal inspecteur de wijzigingen aan het (toenmalige) artikel 47bis Sv. – beter bekend als de “Wet Franchimont” – diende toe te passen wanneer een opsporingsonderzoek of gerechtelijk onderzoek werd geopend.5 Meer zelfs, in de parlementaire voorbereiding is een duidelijke oproep te lezen om deze waarborgen uit te breiden naar alle verhoren, d.w.z. ook de verhoren die door de inspectie worden afgenomen buiten elk strafrechtelijk onderzoek om. Alleen zo kon het principe van een gelijke behandeling worden gewaarborgd.6 Zoals verder zal blijken, is deze oproep niet in dovemansoren gevallen.

 Het Wetboek van Strafvordering de facto

4. De handhaving van de sociale wetgeving is niet exclusief voorbehouden aan de sociale inspectiediensten. De officieren van gerechtelijke politie zijn eveneens bevoegd om toezicht uit te oefenen op de naleving van de bepalingen van het Sociaal Strafwetboek en de inbreuken bedoeld in Boek 2 van het Sociaal Strafwetboek.7 Hun optreden wordt geregeld door de regels van het strafprocesrecht en het Wetboek van Strafvordering in het bijzonder.8

5. Een persoon die van een sociaalrechtelijk misdrijf wordt verdacht, kan niet kiezen door wie hij zal worden ondervraagd. Vanuit het oogpunt van de rechtsbescherming van de ondervraagde verdient het de voorkeur om de ruimere waarborgen van artikel 47bis Sv. in acht te nemen. Nochtans is dit uitgangspunt niet vanzelfsprekend: artikel 47bis Sv. heeft uitdrukkelijk betrekking op de verhoren die worden afgenomen in het kader van een opsporings- of gerechtelijk onderzoek.9 Dat dit de verhoren door de sociale inspectiediensten niet insluit, zou kunnen worden afgeleid uit de totstandkoming van dit artikel. Waar er in het eerste voorontwerp van artikel 47bis Sv. nog sprake was van een ruime interpretatie van het begrip “politiedienst” – en dit dus ook de bijzondere inspectiediensten (zoals de sociale inspectiediensten) leek te omvatten – werd dit in het tweede voorontwerp afgezwakt om ten slotte in het aangenomen wetsvoorstel hier geen enkel spoor meer van achter te laten. Dit heeft sommigen ertoe gebracht om te besluiten dat het artikel 47bis Sv. niet van toepassing is op de bijzondere inspectiediensten althans in zoverre ze niet optreden in het kader van een opsporings- of gerechtelijk onderzoek.10

6. Op het terrein heeft de praktijk de theorie ingehaald in die zin dat de belangrijkste sociale inspectiediensten in gemeenschappelijk overleg hebben beslist om bij het afnemen van een verhoor de voorschriften van artikel 47bis Sv. vrijwillig toe te passen.11

Het verhoor

7. Artikel 47bis Sv. – net zomin als het Sociaal Strafwetboek – bevat geen definitie van het begrip “verhoor”. Het mag op het eerste gezicht verwondering wekken dat wat in dit wetsartikel toch als een sleutelbegrip doorgaat, inhoudelijk niet verder wordt verduidelijkt. De afwezigheid van een begripsomschrijving berust niet op een vergetelheid van de wetgever maar maakt een weloverwogen keuze uit. Omwille van de interpretatieproblemen waartoe een al te strakke definitie aanleiding zou kunnen geven – en waarbij de rechten van de verhoorde mogelijk zelfs eerder zouden worden  ingeperkt –  achtte men een wettelijke omschrijving niet wenselijk. De wetgever koos er voor om het aan de rechtspraak over te laten om dit begrip in te vullen.12 In een arrest van 28 mei 2019 omschreef het Hof van Cassatie het verhoor in de zin van artikel 47bis Sv. als volgt:“(…) een geleide ondervraging over misdrijven die aan een in dit artikel bedoelde persoon ten laste kunnen worden gelegd door een daartoe bevoegde ambtenaar in het kader van een opsporings- of gerechtelijk onderzoek, met als doel de waarheid te vinden”.13 Voor het College van Procureurs-Generaal mag het begrip “verhoor” uitgebreid worden naar de ondervragingen die door een bijzondere inspectiedienst worden afgenomen (zoals een sociale inspectiedienst).14

8. Het verhoor waarop de waarborgen van artikel 47bis Sv. van toepassing zijn, heeft betrekking op een stelselmatige ondervraging met een strafrechtelijke finaliteit. Een ondervraging houdt in dat de ondervrager mondeling vragen stelt aan de ondervraagde. Om van een verhoor in de zin van artikel 47bis Sv. te spreken, moet het om gerichte vragen gaan die kaderen binnen een strafrechtelijk onderzoek. Daarin zal het verschil liggen met het louter inwinnen van inlichtingen.15 De sociaal inspecteur die tijdens een onaangekondigd controlebezoek in een horecazaak de gerant naar de naam van de uitbater vraagt, neemt geen verhoor af. Indien hij hem om de identiteit verzoekt van de personen die er aan het werken zijn, is dat wel het geval. Hetzelfde geldt voor het verzamelen van inlichtingen door een sociaal inspecteur onmiddellijk nadat een ernstig arbeidsongeval heeft plaatsgevonden. Het in algemene termen informeren bij de omstaanders naar wat er gebeurd is, maakt op zich genomen geen verhoor uit. Hen vervolgens gericht vragen stellen wat de exacte omstandigheden waren waarin het ongeval heeft kunnen plaatsvinden, daarentegen wel. De grens tussen het inwinnen van inlichtingen en het afnemen van een verhoor is niet altijd duidelijk.

9. Het verhoor kent een strafrechtelijke finaliteit wanneer het kadert binnen een opsporings- of gerechtelijk onderzoek. De opsporingsfase vangt aan van zodra de sociaal inspecteur over een redelijk vermoeden beschikt dat de persoon die hij wenst te verhoren, een misdrijf heeft gepleegd.16 De vraag rijst vanaf wanneer dat het geval is.  Klassiek wordt er op gewezen dat het opsporen en vaststellen van misdrijven niet de enige taak is van de sociale inspectiediensten en zeker niet de belangrijkste. Een sociaal inspecteur kan ook, buiten elk strafonderzoek om, bestuurlijke controles uitvoeren. Deze controles strekken ertoe om via gerichte tussenkomsten overtredingen op de sociale wetgeving te voorkomen.17  Het valt evenwel moeilijk in te zien waarom een sociaal inspecteur tijdens het uitvoeren van een bestuurlijke controle – waarbij het uitdrukkelijk niet de bedoeling is om een misdrijf vast te stellen – een verhoor zou afnemen. Indien het hem er enkel om te doen is om de naleving van de wet te doen verzekeren, is het afnemen van een verhoor niet nodig.

10. Het spreekt voor zich dat de grens tussen de bestuurlijke en de opsporingsfase erg dun is – flinterdun zelfs – en het in de praktijk zelfs niet altijd mogelijk is om deze scherp te stellen.18 Wat bijvoorbeeld te denken van een sociaal inspecteur die een klacht ontvangt van een werknemer over achterstallig loon? Een sociaal inspecteur mag niet a priori uitgaan van het bestaan van een loonmisdrijf enkel en alleen op basis van een hem meegedeelde klacht. Maar wat indien de sociaal inspecteur aan de hand van de individuele rekeningen vaststelt dat er inderdaad te weinig loon werd betaald (en dat niet alleen aan de klager maar ook aan de collega-werknemers) ? Indien hij met deze voorkennis de werkgever wenst te verhoren, overstijgt dit een bestuurlijke controle en hebben we te maken met een opsporingsfase met alle gevolgen van dien.

De onduidelijkheid tussen beide fases wordt bijkomend in de hand gewerkt door het feit dat een sociaal inspecteur zich voorafgaandelijk aan zijn optreden weliswaar moet legitimeren maar daarbij niet verplicht is om op dat ogenblik mee te delen of het oogmerk van zijn bezoek eerder bestuurlijk dan wel strafrechtelijk van aard is.19 De bezochte persoon weet dus niet in welke hoedanigheid de sociaal inspecteur hem tegemoet treedt. Het is de sociaal inspecteur bovendien verboden te onthullen of het onderzoek werd opgestart op basis van een klacht of een aangifte.20 Het zal dan ook maar uit de vraagstelling zelf zijn en haar intensiteit dat de ondervraagde de finaliteit van het verhoor kan afleiden. Op dat ogenblik heeft het verhoor echter wel al een aanvang genomen en dreigen bepaalde rechten dan al niet te zijn gerespecteerd. Een rechterlijke controle zal maar post factum kunnen worden uitgevoerd en dat dan nog eens vaak bij de bodemrechter. De bijzondere beroepsprocedure bij de voorzitter van de arbeidsrechtbank om op te komen tegen dwangmaatregelen die de sociaal inspecteur heeft genomen (o.a. verzegeling), staat hier niet voor open.21

11. Anders ligt het bij een verhoor dat ingebed ligt in een gerechtelijk of opsporingsonderzoek: daar is een strafrechtelijke finaliteit aan de orde en is de aard ervan duidelijk.22

De cautieplicht

12. De cautieplicht – die ook bekend staat als de “waarschuwingsplicht” – is ingeschreven in artikel 47bis §2 Sv. Ze strekt ertoe de ondervraagde vóór het verhoor in te lichten van een aantal essentiële rechten waarover hij beschikt en waarop hij zich kan beroepen tijdens het verhoor. In het Sociaal Strafwetboek is evenwel geen cautieplicht opgenomen. Sinds het arrest Panovits van het EHRM wordt algemeen aangenomen dat het organiseren van een verhoor een aantal plichten in het leven roept voor de overheid. Zo dient zij de verdachte tijdig te wijzen op de aard van het onderzoek, de belangen die op het spel staan, de rechten van verdediging en in het bijzonder op zijn zwijgrecht.23  De omvang van de verplichte mededelingen hangt af van de hoedanigheid van de persoon die wordt verhoord.  De lijst van verplichte mededelingen is uitgebreider indien de ondervraagde verdacht wordt van een misdrijf. Niet alle personen die een sociaal inspecteur wenst te ondervragen, worden er per definitie van verdacht een misdrijf te hebben begaan. Een sociaal inspecteur mag om het even wie ondervragen wiens verhoor hij noodzakelijk acht voor de uitoefening van het toezicht.24 Denk bijvoorbeeld aan de getuigen van een ernstig arbeidsongeval, de werknemer die zich tot de inspectie wendt omwille van een loontekort,…

 Het recht op juridische bijstand door een advocaat

13. Het recht op juridische bijstand bestaat er in essentie in dat een verdachte voorafgaand aan een verhoor recht heeft op een vertrouwelijk overleg met een advocaat (consultatierecht). Hij mag zich bovendien tijdens het verhoor ook laten bijstaan door zijn advocaat (bijstandsrecht).  Waar het consultatierecht er toe strekt om de verdachte toe te laten zich te informeren om voorbereid naar het verhoor te komen, slaat het recht op de bijstand op het voorkomen van misbruiken en dwang tijdens het verhoor zelf.25

De omvang van het consultatie- en bijstandsrecht is niet voor elke verdachte hetzelfde. Klassiek worden vier categorieën onderscheiden waarbij er gradueel méér rechten worden toegekend naargelang de kwetsbare positie van de ondervraagde persoon enerzijds en de ernst van de feiten anderzijds. In de context van deze bijdrage is vooral de derde categorie van belang, te weten de verdachten die niet van hun vrijheid zijn beroofd en die verhoord worden voor misdrijven waarvoor een vrijheidsstraf kan worden opgelegd.26

In het Sociaal Strafwetboek zijn er enkel vrijheidsstraffen opgenomen voor inbreuken van niveau 4. Ze variëren van minimaal 6 maanden tot maximaal 3 jaar gevangenisstraf.27 Het gaat om vaak voorkomende inbreuken: o.a.  de ontijdige Dimona-melding (”zwartwerk”) (artikel 181 Soc. Sw.),  inbreuken op de welzijnsreglementering met gezondheidsschade of een arbeidsongeval tot gevolg (artikel 127 Soc. Sw.),… Ten aanzien van personen die ervan verdacht worden inbreuken van niveau 4 te hebben begaan, moet de sociaal inspecteur de waarborgen van de derde categorie respecteren. Er wordt daarbij een onderscheid gemaakt naargelang de verdachte al dan niet schriftelijk wordt uitgenodigd voor een verhoor:

(a) in geval van een schriftelijke uitnodiging moet deze melding maken van de feiten waarop het verhoor betrekking heeft maar zonder dat de wettelijke omschrijving moet worden meegedeeld van de feiten waarvoor de strafvordering wordt of zal worden opgestart.28 Indien er meerdere sociale inspecteurs aanwezig zullen zijn tijdens het verhoor, moet hiervan in de uitnodiging melding worden gemaakt en dat a fortiori indien het inspecteurs van verschillende diensten betreft met onderscheiden bevoegdheden. Het is enkel zo dat de ondervraagde zich naar behoren kan voorbereiden. In het andere geval schiet de schriftelijke uitnodiging zijn doel voorbij. De verdachte moet verplicht worden gewezen op zijn recht op een voorafgaandelijk vertrouwelijk overleg met een advocaat en het recht op bijstand tijdens het verhoor. Een kopie van de uitnodiging wordt gevoegd bij het proces-verbaal van verhoor.29

(b) indien er geen schriftelijke uitnodiging werd uitgezonden, moet de verdachte voorafgaand aan het verhoor worden gewezen op zijn recht op een eenmalig uitstel om een voorafgaandelijk overleg te plegen met een advocaat en om op hem eventueel beroep te doen tijdens het verhoor. Het is uitsluitend de strafmaat van de inbreuk waarvan men wordt verdacht die bepalend is voor de omvang van het recht op juridische bijstand. Het feit dat een sociaal inspecteur niet eigenmachtig kan overgaan tot het nemen van vrijheidsberovende maatregelen, is niet relevant.

Een aangekondigde controle

14. Een sociaal controleur kondigt een controle vaak schriftelijk aan. Doorgaans vermeldt de uitnodiging de documenten die hij dan wil inkijken. Indien de sociaal inspecteur niet het voornemen heeft om tijdens dit bezoek een verhoor af te nemen, moet de uitnodiging geen melding maken van het recht op juridische bijstand. Dit is immers enkel wettelijk gewaarborgd in geval van een verhoor van een verdachte. Is het de bedoeling om tijdens het bezoek over te gaan tot een verhoor, dan is de verplichte mededeling van de rechten afhankelijk van de vraag wie de sociaal inspecteur wil ondervragen. Indien de te ondervragen persoon ervan wordt verdacht een inbreuk van niveau 4 te hebben begaan, moeten de waarborgen van de derde categorie worden gerespecteerd.

Ook zonder dat er tot een verhoor wordt overgegaan, mag de werkgever zich tijdens een aangekondigd controlebezoek laten bijstaan door een advocaat. De sociaal inspecteur kan de advocaat niet wegzenden of als voorwaarde stellen dat het bezoek maar plaatsvindt in diens afwezigheid. De werkgever die het voorwerp uitmaakt van een controle kan van zijn kant niet eisen om aanwezig te zijn bij de verhoren die de sociaal inspecteur afneemt (bv. bij de werknemers).30 Integendeel: bij de weigering om de ruimte te verlaten, zou er zelfs sprake kunnen zijn van een belemmering van toezicht.31

Sinds een aantal jaren voeren sociale inspectiediensten zogenaamde “flitscontroles” uit: dit zijn publiek aangekondigde controles van bedrijven die actief zijn in eerder fraudegevoelige sectoren (bijvoorbeeld: de vleesverwerkende nijverheid). Bedrijven uit een geselecteerde sector hebben tijdens de periode dat de flitscontrole loopt (bv. een maand) een verhoogde kans om te worden gecontroleerd. De bedoeling hiervan is in de eerste plaats preventief maar uiteraard kunnen sociaal inspecteurs tijdens een controle beslissen om over te gaan tot het afnemen  van een verhoor wanneer zij dit nodig achten. Zij zullen dan wel de wettelijke bepalingen hiervoor in acht moeten nemen. De omvang hiervan zal grotendeels bepaald worden door de hoedanigheid van de persoon die de sociaal inspecteur wenst te verhoren.

Een onaangekondigde controle

15. Een onaangekondigd controlebezoek is er in de eerste plaats op gericht om strafbare inbreuken op de sociale wetgeving vast te stellen. Aan de basis hiervan kan een klacht liggen van een (ex-) werknemer, een vakbond of zelfs een concurrerende onderneming. Indien er redenen zijn om aan te nemen dat er een of meerdere inbreuken van niveau 4 werden begaan, kan de verdachte hierover maar worden verhoord nadat hij eerst op zijn recht op consultatie en bijstand werd gewezen. Aangezien een onaangekondigde controle per definitie niet op schriftelijke uitnodiging plaatsvindt, betekent dit dat de verdachte eveneens moet worden ingelicht van zijn recht om het verhoor eenmalig uit te stellen (zie hiervoor).

In de praktijk houdt dit in dat een verdachte werkgever ter gelegenheid van een onaangekondigde controle meestal niet zal worden verhoord. Hij zal hiertoe later schriftelijk worden uitgenodigd. De schriftelijke uitnodiging moet dan alle verplichte vermeldingen bevatten waaraan een verhoor van categorie 3 moet voldoen. Het verhoor vindt meestal plaats in het kantoor van de sociaal inspecteur.

Leveranciers of klanten die tijdens een onaangekondigde controle in de zaak aanwezig zijn, kunnen onmiddellijk worden verhoord. Doorgaans – maar niet altijd… – zijn zij als getuigen te beschouwen.  Zij mogen een verklaring afleggen in aanwezigheid van hun advocaat maar het verhoor moet hiervoor niet worden uitgesteld.

Voor werknemers ligt het wat complexer. Laat ons het voorbeeld nemen van een werknemer die in het zwart werkt. Artikel 183/1 Soc. Sw. bestraft eenieder die niet aangegeven arbeid in ondergeschikt verband verricht met een sanctie van niveau 1 in zoverre er tegen de werkgever hiervoor eveneens een proces-verbaal werd opgesteld. De sanctie van niveau 1 betreft enkel een administratieve geldboete van € 80 tot € 800. De werknemer die tijdens een onaangekondigde controle op zwartwerk wordt betrapt,  kan dus niet naar deze strafbaarstelling grijpen om te eisen dat hij maar verhoord kan worden in aanwezigheid van zijn advocaat.

Maar hiermee is de kous niet af. Artikel 233 Soc. Sw. bestraft eenieder die heeft nagelaten om een verplichte verklaring af te leggen die hij gehouden is te verstrekken om ten onrechte een sociaal voordeel  te bekomen of te doen bekomen, te behouden of te doen behouden met een sanctie van niveau 4. Indien de aangetroffen zwartwerker bij wijze van voorbeeld een arbeidsongeschiktheidsuitkering geniet, heeft hij recht op de bijstand van zijn  advocaat tijdens het verhoor. Dit verhoor zal in de meeste gevallen dan ook maar later plaatsvinden.

16. Indien de hoedanigheid van een getuige in de loop van het verhoor zou wijzigen naar die van een verdachte, moet het verhoor onmiddellijk worden stopgezet. De verdachte moet van zijn nieuwe hoedanigheid – en de hieraan verbonden rechten – worden ingelicht door de sociaal inspecteur. Dat het vaststellen van dit kantelmoment (ook) in het sociaal strafrecht geen sinecure is, mag uit het volgende voorbeeld blijken. Een sociaal inspecteur trekt na een ernstig arbeidsongeval onmiddellijk naar de plaats van het incident. Hij verhoort de collega-werknemers die het ongeval de visu hebben zien gebeuren. Indien een van de collega-werknemers lid is van de hiërarchische lijn (bijvoorbeeld: een ploegbaas), valt het niet uit te sluiten dat er in de loop van het onderzoek tegen hem een verdenking ontstaat. Artikel 127 Soc. Sw. bestraft immers de werkgever, lasthebber en aangestelde voor inbreuken op de Welzijnswet die aan de basis liggen van een arbeidsongeval met gezondheidsschade met een sanctie van niveau 4. Werknemers die deel uitmaken van de hiërarchische lijn, kunnen een aangestelde zijn in de zin van dit artikel wat maakt dat de ondervrager in geval van verdenking de waarborgen van derde categorie moet respecteren alvorens tot het organiseren van een verhoor over te gaan. Indien deze verdenking rijst tijdens het verhoor van de ploegbaas, is het de verantwoordelijkheid van de sociaal inspecteur om het verhoor prompt af te breken en de ondervraagde te wijzen op diens bijkomende rechten. Wanneer dit kantelmoment precies aanbreekt, is een feitenkwestie waarop de strafrechter post factum controle kan uitoefenen. Voorzichtigheid in hoofde van de sociaal inspecteur is wel geboden: artikel 47bis §6, 9° Sv. laat niet toe dat tegen een persoon een veroordeling wordt uitgesproken die gegrond is op verklaringen die zijn afgelegd in strijd met het recht op juridische bijstand.

De taak van de advocaat tijdens het verhoor

17. De bijstand van de advocaat tijdens het verhoor heeft tot doel toezicht mogelijk te maken op: (1) de eerbiediging van het recht zichzelf niet te beschuldigen en de keuzevrijheid om een verklaring af te leggen, te antwoorden op de gestelde vragen of te zwijgen; (2) de wijze waarop de ondervraagde persoon tijdens het onderzoek wordt behandeld, in het bijzonder op het al dan niet uitoefenen van ongeoorloofde druk of dwang; (3) de kennisgeving van de in artikel 47bis Sv. bedoelde rechten van verdediging en de regelmatigheid van het verhoor.32

18. De primaire taak van de advocaat bestaat er in om er over te waken dat de ondervrager tijdens het verhoor geen ongeoorloofde druk of dwang uitoefent. Een zekere vorm van druk is inherent aan elke ondervraging met een strafrechtelijke finaliteit. Het uitoefenen van druk wordt ongeoorloofd van zodra de ondervraagde zich niet langer vrij voelt om een verklaring af te leggen.33 Het Sociaal Strafwetboek legt de sociaal inspecteur bij de uitoefening van zijn bevoegdheden geen plicht tot onpartijdigheid op. Nochtans moet hij op basis van artikel 8 van het Koninklijk Besluit van 2 oktober 1973 houdende het statuut van het rijkspersoneel de beginselen van neutraliteit eerbiedigen en dat zelfs op een strikte wijze (sic). Toegepast op het verhoor, betekent dit dat sociaal inspecteur elk gedrag moet vermijden dat een vooroordeel of partijdige houding verraadt.34

19. Een sociaal inspecteur mag geen loze beloftes doen in ruil voor het verkrijgen van een verklaring. Zo mag een werkgever niet worden voorgehouden dat in het geval hij zou instemmen met een door de sociaal inspecteur voorgestelde regularisatie er door de RSZ géén bijdrageopslagen en intresten zullen worden aangerekend. De sociaal inspecteur beschikt eenvoudigweg niet over deze bevoegdheid: de aanrekening van bijdrageopslagen en intresten is een gebonden bevoegdheid van de RSZ. De voorwaarden tot het kwijtschelden of het verminderen ervan is uitsluitend voorbehouden aan de RSZ in een zeer beperkt aantal gevallen en dat bovendien ten belope van vastgelegde percentages.35

Het verstrekken van misleidende informatie is evenmin toegelaten. Bijvoorbeeld: indien de sociaal inspecteur toelicht wat de strafmaat is voor een weerhouden inbreuk, moet deze informatie volledig en correct zijn (en mag hij bijvoorbeeld niet enkel de maximale gevangenisstraf vermelden).

Het spreekt voor zich dat een sociaal inspecteur tijdens een verhoor niet mag liegen om op die manier de ondervraagde tot bekentenissen te overhalen. Zo mag hij een werkgever niet confronteren met onbestaande verklaringen van werknemers om zo een bekentenis af te dwingen.

Een sociaal inspecteur beschikt over een verregaande vorm van beoordelingsvrijheid om zijn optreden af te stemmen op de zwaarte en omvang van de inbreuk. Behalve indien hij door het openbaar ministerie of de onderzoeksrechter wordt gevorderd, kan hij er autonoom voor kiezen om de werkgever die een inbreuk op de sociale wetgeving begaat een termijn aan te bieden om zich in regel te stellen.36 Hij kan er zich ook toe beperken om enkel een waarschuwing geven.37 In beide gevallen wordt er geen proces-verbaal opgesteld en wordt het openbaar ministerie niet ingelicht. In het kader van een verhoor kan de sociaal inspecteur wijzen op zijn appreciatierecht. Hij zou een ondervraagde kunnen voorstellen dat hij in geval van een door te voeren regularisatie geen proces-verbaal zal opstellen.  Op zich lijkt dit geen uiting van ongeoorloofde druk of dwang te zijn. Het is daarbij wel van belang te onderstrepen dat een sociaal inspecteur het openbaar ministerie niet kan verbinden: het is dus mogelijk dat hij er voor kiest om niet te verbaliseren terwijl de arbeidsauditeur of de procureur des konings later besluit om de overtreder toch strafrechtelijk te vervolgen.38 De persoon die wenst te regulariseren, mag dus niet worden voorgehouden dat er in dat geval een soort van bindende overeenkomst tot stand komt die de strafvervolging doet vervallen.

De advocaat kan zich niet verzetten tegen de door de sociaal inspecteur gestelde vragen in zoverre deze betrekking hebben op de feiten waarvoor het verhoor wordt georganiseerd.39 Een sociaal inspecteur mag geen vraag stellen over feiten die hij niet in de schriftelijke uitnodiging heeft vermeld. Doet hij dit toch dan mag de advocaat er op wijzen dat deze vragen in het kader van dat verhoor niet toegelaten zijn.

In tegenstelling tot de verdachte die is aangehouden en van zijn vrijheid beroofd, heeft de persoon die door een sociaal inspecteur wordt ondervraagd niet het recht om het verhoor eenmalig gedurende vijftien minuten te onderbreken voor bijkomend overleg met zijn advocaat.40 Dit verhindert uiteraard niet dat de ondervraagde of zijn advocaat tijdens een verhoor hier zelf om kunnen verzoeken. Het is dan aan de sociaal inspecteur om hier al dan niet op in te gaan. Doorgaans wordt dit toegestaan.

Wanneer de advocaat van oordeel is dat er ongeoorloofde druk of dwang wordt uitgeoefend, moet hij hiervan melding maken in het proces-verbaal dat van het verhoor wordt opgesteld. Hetzelfde geldt indien hetgeen de ondervraagde heeft gezegd door de sociaal inspecteur niet correct wordt weergegeven in het proces-verbaal. De ondervraagde kan overigens niet verplicht worden om het verhoorblad te ondertekenen en zijn weigering kan niet als een belemmering van toezicht worden beschouwd.

Het non-incriminatiebeginsel

20. Het non-incriminatiebeginsel houdt in de kern in dat een verdachte niet kan worden gedwongen om zich aan te geven, een bekentenis af te leggen of tegen zichzelf te getuigen. De ratio van dit beginsel bestaat er in de verdachte te beschermen tegen ongeoorloofde druk van overheidswege zodat gerechtelijke dwalingen – bijvoorbeeld de veroordeling van een onschuldige verdachte – kunnen worden vermeden.41 In die zin is dit beginsel nauw verweven met een ander fundamenteel beginsel uit het strafrecht, het vermoeden van onschuld.42 Het non-incriminatiebeginsel en zijn belangrijkste verschijningsvorm43, het zwijgrecht, maken de basis uit van het recht op een eerlijk proces. Hoewel niet letterlijk verwoord, wordt het geacht inherent vervat te liggen in artikel 6 EVRM.

21. De strafrechtelijke waarborgen van artikel 6 EVRM kennen in de regel enkel toepassing in de rechterlijke fase. In de fase die hier aan voorafgaat – de administratieve fase – , kan er nog geen beroep op worden gedaan. Het belang vanaf wanneer de rechterlijke fase aanvat, kan dan ook moeilijk worden overschat. Algemeen wordt aangenomen dat de rechterlijke fase aanvat op het ogenblik waarop een persoon in beschuldiging wordt gesteld.44 Dit begrip – de inbeschuldigingstelling – is niet afhankelijk van een formele proceshandeling (bijvoorbeeld: een dagvaarding) maar heeft een autonome betekenis: het is het ogenblik waarbij uit het geheel van de handelingen van de overheid de rechtsonderhorige zich er redelijkerwijze aan mag verwachten dat een strafvervolging is ingesteld of zal ingesteld worden.45 Het EHRM hanteert hierbij een functioneel criterium: er is sprake van een beschuldiging indien de situatie van de betrokkene substantieel wordt beïnvloed46 of, anders uitgedrukt, het is het ogenblik vanaf wanneer de betrokkene redenen heeft om er van uit te mogen gaan dat hij het voorwerp van strafrechtelijke vervolging zal uitmaken. Dat moment lijkt in elk geval aangebroken indien de sociaal inspecteur overgaat tot het opstellen van een proces-verbaal.47 Door dit te doen, kiest de sociaal inspecteur er uitdrukkelijk voor om de andere mogelijkheden waarover hij beschikt om het toezicht uit te oefenen – o.a. een waarschuwing geven, een termijn aanbieden om zich in de regel in te stellen –  niet te benutten. Het opstellen van een proces verbaal kan niet anders uitgelegd worden dan dat de sociaal inspecteur ervan overtuigd is dat er strafbare feiten werden begaan waartegen repressief moet worden opgetreden. Het Hof van Cassatie ziet dit nochtans niet zo: in een veelbesproken arrest van 20 maart 2000 oordeelde het Hof dat processen-verbaal enkel maar bestemd zijn om overtredingen van sociale strafwetten vast te stellen. Zij zouden de geverbaliseerde nog niet noodzaken om een verweer op te bouwen.48 Het arbeidshof te Luik situeert dit moment zelfs nog later in de tijd: het is maar van zodra de betrokken  inspectiedienst de werkgever uitnodigt om zijn verweermiddelen in te dienen tegen een voorgenomen administratieve geldboete dat hij zich op artikel 6 EVRM kan beroepen.49 Een kanttekening die hierbij wel moet worden gemaakt, is dat in de besproken zaken de vraag naar het beginpunt van de “redelijke termijn” centraal stond en niet zozeer de vraag vanaf wanneer het zwijgrecht kan worden ingeroepen. Het betreft hier twee verschillende facetten van het recht op eerlijk proces die allebei in artikel 6 EVRM gegrondvest zijn.

22. Het non-incriminatiebeginsel houdt in dat een verdachte niet verplicht kan worden om mee te werken aan de bewijsvoering van de hem ten laste gelegde feiten. De overheid kan hem niet dwingen om bij te dragen aan zijn eigen veroordeling.50 Dit beginsel staat op gespannen voet met die situaties waar de wet in hoofde van de ondervraagde een medewerkingsverplichting heeft geïnstalleerd en obstructie strafbaar stelt. Om het met een voorbeeld uit het sociaal recht te illustreren: een werkgever is verplicht om de afwijkingen op het werkrooster van een deeltijds werknemer in te schrijven in een afwijkingsregister. Het niet opstellen en bijhouden van dit afwijkingsregister is strafbaar op basis van artikel 152 van het Sociaal Strafwetboek. Inbreuken hierop kunnen aanleiding geven tot strafsancties van niveau 3: een strafrechtelijke geldboete van € 800 tot € 8.000. Deze boete wordt vermenigvuldigd met het aantal betrokken werknemers zonder meer dan het honderdvoud van maximumgeldboete te bedragen.51 Kan de werkgever verplicht worden om dit afwijkingsregister voor te leggen? Indien hij zou nalaten om hieraan gevolg te geven, belemmert hij dan het toezicht door de sociaal inspecteur en stelt hij zich hiervoor dan bijkomend bloot aan strafrechtelijke vervolging ?

23. Het EHRM sluit niet elke vorm van overheidsdwang uit. Het non incriminatiebeginsel staat er niet aan in de weg dat een verdachte verplicht kan worden om (potentieel incriminerend) bewijsmateriaal over te leggen wanneer het bestaan van dit bewijs niet afhangt van zijn wil. De fundamenten van deze stelling werden gelegd in het arrest Saunders52 en nadien verder verduidelijkt in het arrest O’Hallaran and Francis.53 Het EHRM maakt een onderscheid naargelang de aard van het bewijsmateriaal: de verdachte kan enkel worden gedwongen om mee te werken aan het leveren van bewijsmateriaal in zoverre dit onafhankelijk van zijn wil bestaat. Dat dit wel toelaatbaar is, wordt verklaard door het feit dat de betrouwbaarheid van dit type van bewijs – wilsonafhankelijk bewijsmateriaal – niet kan worden beïnvloed door de verdachte van wie om de medewerking wordt verzocht. Typevoorbeelden van wilsonafhankelijk bewijs zijn adem-, bloed- en urinetesten of het wegnemen van huidmateriaal voor een DNA-test. Dit ligt vanzelfsprekend anders voor bewijs dat maar bestaat afhankelijk van de wil van de verdachte (bv. een verklaring afgelegd tijdens een verhoor). Hier valt niet uit te sluiten dat een verklaring maar werd verkregen na ongeoorloofde overheidsdwang wat een risico oplevert voor de betrouwbaarheid ervan.

In de rechtspraak lijkt er zich een consensus te hebben gevormd rond de stelling dat wettelijk verplicht bij te houden documenten wilsonafhankelijk bewijsmateriaal uitmaken. Het non-incriminatiebeginsel verzet er zich niet tegen dat een sociaal inspecteur om de mededeling hiervan mag verzoeken en in geval van weigering, overgaat tot het opmaken van een proces-verbaal wegens het belemmeren van toezicht (zie verder).

Bij de vraag naar de voorlegging van de gevraagde documenten moet de sociaal inspecteur wel over voldoende aanwijzingen beschikken dat ze ook daadwerkelijk bestaan. Het uitvoeren van een zogenaamde sleepnetexpeditie (“fishing expedition”) is niet toegelaten: het valt niet te rijmen met het vermoeden van onschuld om iemand onder de dreiging van strafsancties te dwingen om stukken voor te leggen zonder over de zekerheid te beschikken dat deze wel bestaan.54 Voor documenten die de werkgever wettelijk verplicht is om ze op te stellen en bij te houden – en dat zijn er in het sociaal recht wel wat… – , stelt zich dit probleem in principe niet: van deze documenten wordt aangenomen dat ze (moeten) bestaan.

Het belemmeren van toezicht : meewerken ja, tegenwerken nee

24. Artikel 209 Soc. Sw bestraft eenieder die het toezicht door de sociale inspectie belemmert met een sanctie van niveau 4, d.w.z. een gevangenisstraf van 6 maanden tot 3 jaar en/of een geldboete van € 4.800 tot € 48.000. De geldboete wordt bovendien vermenigvuldigd met het aantal betrokken werknemers. Uitzonderlijk kan een veroordeling op basis van dit artikel aanleiding geven tot een exploitatieverbod en/of de sluiting van de onderneming.55 Voor rechtspersonen moet er bovendien rekening gehouden worden met het conversiemechanisme van artikel 41bis Sw.

Net zoals elk ander misdrijf vereist ook deze inbreuk een moreel en materieel bestanddeel. Het belemmeren van toezicht is een opzettelijk misdrijf: het moreel bestanddeel bestaat in het opzettelijk en bewust belemmeren van het toezicht.56 Het bewijs hiervan kan worden afgeleid uit de vaststelling dat de  beklaagde de opdracht van de sociaal inspecteur door een handeling (actief) of een kennelijk verzuim (passief) heeft belet. De beklaagde zal maar aan schuldigverklaring kunnen ontsnappen indien hij aannemelijk maakt dat hij door een rechtvaardigingsgrond geen fout heeft begaan.57 Voorbeelden hiervan zijn overmacht, onwetendheid of onoverkomelijke dwaling.

25. De inbreuk neemt niet enkel de gebruikelijke strafbare daders in het sociaal strafrecht in het vizier (“de werkgever, diens lasthebber of aangestelde”). Om het even wie die het toezicht belemmert – “(…) zij die het toezicht belemmeren (…)” – komt in aanmerking voor strafrechtelijke vervolging. Zo veroordeelde de correctionele rechtbank te Charleroi een klant die een controle filmde. In het vonnis is te lezen dat de sociaal inspecteurs gehinderd werden “(…) tant que par son comportement physique que par le fait de filmer”. Het betrof hier dus een combinatie een fysieke belemmering van de sociaal inspecteur en het (storend) filmen. Op welke wijze het storend filmen de controle belemmerde, verduidelijkt het vonnis niet.58

26. Het zwijgrecht houdt in essentie in dat de verdachte in het kader van een strafrechtelijk onderzoek mag weigeren om een verklaring af te leggen. Hiermee worden zowel mondelinge als schriftelijke verklaringen bedoeld.59 Hij die zich op zijn zwijgrecht beroept, kan hiervoor in beginsel niet worden gestraft en uit het stilzwijgen kan geen schuld worden afgeleid.60 Werkgevers die weigeren om de namen te onthullen van de werknemers die tijdens een controle de vlucht nemen, kunnen zich op hun zwijgrecht beroepen.61 Dit stilzwijgen sluit wel niet uit dat de werkgever alsnog strafrechtelijk kan worden vervolgd en veroordeeld. Om tot een inbreuk op artikel 181 Soc. Sw. te kunnen besluiten (ontijdige Dimona-melding), is het niet nodig dat het openbaar ministerie de niet aangegeven werknemers kan identificeren: het volstaat dat het aantal werknemers vaststaat.62

27. In het strafrecht wordt algemeen aangenomen dat elke vervolgde partij het recht heeft om zijn verdediging te organiseren zoals hij dat zelf wil. Dit zou zelfs het recht insluiten om te mogen liegen tijdens een verhoor.63 Dit recht is niet onbegrensd: een verdachte mag niet zo ver gaan dat hij door te liegen strafbare feiten pleegt.64 Dat is problematisch nu het belemmeren van het toezicht – wat met het afleggen van leugenachtige verklaringen aan sociaal inspecteurs gebeurt – een misdrijf uitmaakt. Door leugenachtige verklaringen af te leggen (bijvoorbeeld een valse identiteit opgeven), belemmert men het toezicht. Dat de verklaring aan een sociaal inspecteur niet onder eed wordt afgelegd, verandert daar niets aan.65

28. In vele gevallen kondigt een sociaal inspecteur zijn bezoek aan. Hij laat de werkgever schriftelijk weten op welk ogenblik hij langskomt en verzoekt hem – of een aangestelde – om zich dan ter beschikking te houden voor een verhoor. Niet zelden bevat de uitnodiging al een lijst van documenten die de inspecteur tijdens het bezoek wil inkijken. Sommigen menen met verwijzing naar het zwijgrecht dat een werkgever niet verplicht kan worden om aanwezig te zijn op een aangekondigd controlebezoek.66 Dat is alvast niet het standpunt van het hof van beroep te Luik dat er op wijst dat de aanwezigheid tijdens een controle geen afbreuk doet aan de essentie van het zwijgrecht en dat is dat de verhoorde persoon niet kan worden verplicht bij te dragen aan zijn eigen beschuldiging. Het recht om te zwijgen kan volgens het hof maar worden uitgeoefend wanneer de werkgever de sociaal inspecteur ook daadwerkelijk heeft ontmoet. Een werkgever die weigert een sociaal inspecteur te ontvangen, belemmert het toezicht.67

29. De sociale wetgeving legt werkgevers de verplichting op om documenten van uiteenlopende aard op te stellen en bij te houden. De gebruikelijk bewaartermijn bedraagt vijf jaar. Met verwijzing naar de Saunders-rechtspraak kan aangenomen worden dat deze verplicht bij te houden documenten als wilsonafhankelijk moeten worden bestempeld en het verzoek van de inspectiediensten om ze over te leggen, niet in strijd is met het non-incriminatiebeginsel.

De rechtspraak heeft zich ook al moeten buigen over de vraag of een sociaal inspecteur ermee kan volstaan om zich de wettelijk bij te houden sociale documenten te laten voorleggen en of, indien dit niet spontaan gebeurt, er dan sprake is van een belemmering van toezicht.  Deze vraagstelling moet gezien worden tegen de achtergrond van de verregaande opsporingsbevoegdheden waarover een sociaal inspecteur beschikt om in het bezit te komen van deze documenten en waarbij hij allerminst afhankelijk is van de medewerking van de werkgever.68

In een arrest van 21 april 2015 heeft het Hof van Cassatie geoordeeld dat het bewust niet bezorgen van informatiedragers die sociale gegevens bevatten aan de sociaal inspecteur die daarom verzocht, het toezicht belemmert. Het Hof liet uitdrukkelijk optekenen dat het daarbij zonder belang was of de sociaal inspecteur gebruik had gemaakt van de uitgebreide zoekingsbevoegdheden waarover hij overeenkomstig artikel 28 Soc. Sw. beschikt.69

Drie jaar later kwam het Hof tot het besluit dat uit artikel 28 Soc. Sw. en haar wetsgeschiedenis volgt dat het louter (sic) weigeren om sociale documenten te bezorgen aan de sociaal inspecteurs, zonder zich te verzetten tegen het opsporen van die documenten, geen belemmering van toezicht vormt als bedoeld door artikel 209 Soc. Sw.70 Op het eerste gezicht lijkt dit een breuk met het eerst besproken arrest. In een noot onder deze uitspraak waarschuwt De Backer voor al te vlotte gevolgtrekkingen: in tegenstelling tot het (Antwerpse) bodemarrest dat aan de basis lag van het eerste cassatie-arrest, viel uit het latere (Gentse) bodemarrest veel minder uit te maken waaruit de belemmering precies bestond. Wat vaststond, was dat de buitenlandse werkgever niet was ingegaan op het verzoek tot mededeling van de door de inspectie opgevraagde documenten (maar dat was het dan ook). Of dit een bewust handeling uitmaakte van de werkgever, kon uit het arrest niet afgeleid worden. Het louter weigeren om de gevraagde sociale documenten mee te delen, is alleszins onvoldoende om schuldig te kunnen worden verklaard. Artikel 209 Soc. Sw. blijft per slot van rekening een opzettelijk misdrijf en de aanwezigheid van de opzet moet door het openbaar ministerie worden bewezen. Deze lijn lijkt zich door te zetten in de latere rechtspraak.71

30. In een arrest van 4 februari 2020 heeft het Hof van Cassatie een lang aanslepende discussie beslecht over de vraag of een verdachte onder dreiging van strafsancties verplicht kan worden om de toegangscode tot een informaticasysteem (bv. een gsm) mee te delen. Deze vraag werd door het Hof bevestigend beantwoord: een toegangscode bestaat onafhankelijk van de wil van de persoon die er kennis van heeft. Er bestaat geen risico op onbetrouwbaarheid van het via de ontsleuteling verkregen bewijsmateriaal. De verdachte verplichten om de code te onthullen, maakt geen inbreuk uit op het non-incriminatiebeginsel.72 Het lijkt er dus op dat paswoorden (voor een gsm, laptop,…) toegevoegd kunnen worden aan het lijstje van voorbeelden van wilsonafhankelijk bewijsmateriaal. Kent de verdachte het paswoord en weigert hij dit te onthullen, kan dit als een belemmering van toezicht worden gezien. Sleepnetexpedities blijven wel uit den boze: er moeten de nodige aanwijzingen zijn om een verzoek aan de verdachte te kunnen richten.

Knelpunten

31. De pragmatische oplossing van de sociale inspectiediensten om bij het afnemen van een verhoor de voorschriften van artikel 47bis Sv. in acht te nemen, verdient bijval maar is niet voldoende. Artikel 47bis Sv. kent een duidelijke sanctie in geval van niet-naleving: tegen een persoon kan geen veroordeling worden uitgesproken die gegrond is op verklaringen die zijn afgelegd met miskenning van deze waarborgen.73 Artikel 62 Soc. Sw. daarentegen bevat geen gelijkaardig sanctiemechanisme. Het Sociaal Strafwetboek licht niet toe wat de gevolgen zijn indien een verhoor niet op de voorgeschreven wijze wordt afgenomen. Een verdachte die door de politie over een strafbare inbreuk op de sociale wetgeving wordt verhoord, beschikt strikt genomen niet alleen over méér rechten dan indien hij voor diezelfde inbreuk wordt verhoord door een sociaal inspecteur: hij kan zich in geval van miskenning van deze rechten op de sanctie van de bewijsuitsluiting beroepen. Deze ongelijkheid is moeilijk te verantwoorden. De makkelijkste manier om dit euvel uit de wereld te helpen, is een aanvulling van artikel 62 Soc. Sw. met alle waarborgen van artikel 47bis Sv. Op die manier krijgt de bestaande administratieve praktijk overigens ook een solide wettelijke basis.

32. Het onderscheid tussen het uitoefenen van bestuurlijk toezicht enerzijds en het opsporen van misdrijven anderzijds is erg theoretisch en laat zich in de praktijk niet goed aflijnen. Het verschil tussen beide fases is nochtans erg pertinent: de strafrechtelijke waarborgen van artikel 6 EVRM gelden niet tijdens de bestuurlijke fase. Dit probleem is niet inherent aan de sociale inspectiediensten: het komt ook voor bij andere bijzondere inspectiediensten die zowel de toezichts – als opsporingsbevoegdheid in zich dragen (o.a. de fiscus, douane,…). Onder impuls van de rechtspraak van het EHRM kunnen verklaringen die tijdens de bestuurlijke fase worden afgelegd zonder inachtneming van een aantal elementaire rechten later niet worden aangewend als grondslag voor een latere strafvervolging. Dit is in één zin samengevat wat verstaan wordt onder de Saunders-doctrine genoemd naar het gelijknamige arrest van het Straatsburgse mensenrechtenhof. Het is deze manier dat het EHRM een antwoord wilde bieden op het reële gevaar dat via een al te ruim oprekken van het administratief onderzoek de strafrechtelijke waarborgen van artikel 6 EVRM zouden kunnen worden uitgehold of, erger nog, omzeild.74

Het College van procureurs-generaal heeft in zijn Omzendbrief COL nr. 15/2014 van 26 juni 2014 de bijzondere inspectiediensten opgeroepen om de waarborgen van artikel 47bis Sv. niet alleen toe te passen in het kader van hun repressief optreden maar om dat ook te doen in het kader van de bestuurlijke handhaving waarmee zij gelast zijn.75 Het is enkel zo dat kan worden vermeden dat verklaringen die in de bestuurlijke fase worden afgelegd – zonder inachtneming van de voorschriften van artikel 47bis Sv. – hun bewijswaarde verliezen indien het dossier later toch in een strafprocedure uitmondt. Elke persoon die het voorwerp uitmaakt van een verhoor moet worden gewezen op zijn recht om zichzelf niet te beschuldigen. Artikel 47bis Sv. maakt geen onderscheid naargelang dit verhoor kadert binnen een bestuurlijk dan wel een repressief onderzoek. Maar met deze verwittiging houdt het ook op. Deze veralgemeende toepassing van de cautieplicht laat de deur open voor misbruiken. Het blijft nog altijd mogelijk om personen te verhoren als getuige terwijl er toch al verdenkingen bestaan. Het statuut als getuige kan met andere woorden worden opgerekt. Het uitvoeren van een controle hierop is erg moeilijk: men kan niet in het hoofd van de sociaal inspecteur kijken om na te gaan of hij vooraf al verdenkingen koesterde. Een getuige kan het verhoor niet laten afhangen van de aanwezigheid van zijn advocaat wat er in de praktijk op neerkomt dat in het geval van verklaringen tijdens een onaangekondigde controle meestal zonder bijstand van een advocaat worden afgelegd.  Het verhoor moet weliswaar worden stopgezet indien gaandeweg de hoedanigheid van getuige naar die van verdachte wijzigt maar dan heeft de ondervraagde zichzelf en mogelijk anderen misschien al geïncrimineerd.

33. De meeste werkgevers hebben de vorm aangenomen van een rechtspersoon. De vraag is (a) of een rechtspersoon zich ook kan beroepen op de waarborgen van artikel 6 EVRM en zo ja (b) op welke manier dit dan dient te gebeuren. De eerste vraag is eenvoudig te beantwoorden: de rechten van verdediging zoals omschreven in artikel 6 EVRM zijn niet voorbehouden aan natuurlijke personen. Rechtspersonen kunnen hier eveneens een beroep op doen.76 De wijze waarop deze grondrechten door een rechtspersoon kunnen worden uitgeoefend, is een ander paar mouwen. Voor de meeste incriminaties in het sociaal strafrecht figureren de werkgever, aangestelde en lasthebber als potentiële daders. Met een knipoog spreekt Salomez van de usual suspects.77 Daarnaast zijn er ook een heel aantal strafbepalingen in het Sociaal Strafwetboek die nog ruimer gaan en waar “eenieder” die deze overtreedt, als dader wordt aangeduid.78 Het komt aan de rechtspersoon toe om uit te maken via welke vertegenwoordiger zij haar rechten op verdediging zal uitoefenen. Personen die samen met de rechtspersoon ervan worden verdacht een sociaalrechtelijk misdrijf te hebben gepleegd (bijvoorbeeld: de bestuurder van een rechtspersoon), zijn omwille van het inherente belangenconflict slecht geplaatst om namens de rechtspersoon de waarborgen van artikel 6 EVRM uit te oefenen. Zeker in kleine ondernemingen met beperkte bestuursorganen zal dit problematisch zijn: wie anders dan de enige zaakvoerder in een bv kan namens de rechtspersoon een verklaring afleggen dan wel beslissen om gebruik te maken van het zwijgrecht? Kan deze bestuurder zwijgen namens zichzelf en spreken namens de rechtspersoon? Net zoals dit voor een natuurlijk persoon het geval is, heeft een rechtspersoon recht op juridische bijstand door een advocaat. Dat een rechtspersoon geen vrijheidsstraf kan worden opgelegd, staat hier niet in de weg. Om na te gaan wat de omvang van het recht is, moet worden uitgegaan van de strafmaat die zou kunnen worden opgelegd van een natuurlijke persoon.79 Voor verhoren over inbreuken van niveau 4 heeft de rechtspersoon recht op een voorafgaandelijke consultatie met een raadsman en mag hij zich tijdens het verhoor laten bijstaan. Dezelfde opmerkingen als m.b.t. het zwijgrecht gelden ook hier: in geval van een belangenconflict met een medeverdachte die ook bestuurder is, zal de rechtspersoon een andere vertegenwoordiger moeten kunnen aanduiden om haar rechten van verdediging ten volle te kunnen uitputten. Om te vermijden dat deze problemen maar zouden opduiken tijdens het verhoor moet de uitnodiging exact de identiteit en hoedanigheid vermelden van de (rechts)persoon die de sociaal inspecteur wil verhoren.

Besluit

34. De eerder beperkte opsomming van de rechten in het Sociaal Strafwetboek die het verhoor regelen, steekt schril af tegen de veel ruime waarborgen waarover de ondervraagde beschikt zoals die ontleend kunnen worden aan het klassieke straf(proces)recht. Het is geen goede evolutie dat deze uitbreiding van rechten zich volledig voltrekt buiten het Sociaal Strafwetboek om. Een van de oorspronkelijke doelstellingen van dit wetboek was om het sociaal strafrecht beter af te stemmen op het algemeen en strafprocesrecht. Het Sociaal Strafwetboek dreigt op het vlak van de rechtsbescherming van de ondervraagde zo overbodig te worden.

  1. Art. 66 Soc. Sw
  2. Art. 27 Soc. Sw.
  3. Art. 62,1° Soc. Sw. Voor een volledig overzicht van de wijze waarop het verhoor moet plaatsvinden: zie de artikelen 62 en 63 Soc. Sw.
  4. EHRM Salduz v. Turkije, 2008.
  5. Wetsontwerp (I) tot invoering van een Sociaal Strafwetboek, Parl. St. Kamer 2008-09, nr. 52K1666/001, 82.
  6. Wetsontwerp (I) tot invoering van een Sociaal Strafwetboek, Parl. St. Kamer 2008-09, nr. 52K1666/001, 82-83.
  7. Art. 17 Soc. Sw.
  8. Volledigheidshalve moet worden opgemerkt dat art. 50 Soc. Sw. de mogelijkheid voorziet om een sociaal inspecteur te bekleden met de hoedanigheid van officier van gerechtelijke politie. De wetgever wil op deze manier de sociaal inspecteur in staat te stellen om de nodige handelingen te verrichten die zijn voorgeschreven door het Wetboek van strafvordering en dat meer bepaald ter bestrijding van informaticacriminaliteit (Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2008-09, nr. 1666/001, 143)
  9. F. KEFER, Précis de droit pénal social, Limal, Anthemis, 2014, nr. 316, 287.
  10. J. VERBRUGGEN, “Inspectie en de Wet Franchimont: enkele richtingaanwijzers”, RW 2000-01, 179-181.
  11. P. VANDEN BROECK, “De bevoegdheden van de arbeidsinspectie” in Y. JORENS (ed.) Sociaal strafrecht. Van controle tot veroordeling Brugge, die Keure, 2011, 115.
  12. L. HUYBRECHTS, “Het verhoor onder de Salduz-Wet” in F. GOOSSENS, H. BERKMOES, A. DUCHATELET, F. HUTSEBAUT De Salduz-regeling theorie en praktijk, vandaag en morgen Brussel, Politeia, 2012, 112 e.v.
  13. Cass. 28 mei 2019, T. Strafr. 2020, 52, noot L.D.
  14. Omz. Col. 8/2011 (herziene versie  24 november 2016), 60.
  15. Art. 25 Soc. Sw.
  16. Y. LIEGEOIS en M. BOCKSTAEL, “Over “toezicht” en “opsporing” door bijzondere inspectiediensten”, NC 2016, 412.
  17. K. SALOMEZ, “Grenzen aan de bevoegdheden van de sociale inspecteurs” TSR 2006, 432-445.
  18. W. RAUWS, “Sociaalrechtelijke misdrijven en hun strafbaarstelling” in G. VAN LIMBERGEN, (ed.) Sociaal strafrecht, Antwerpen Maklu, 1995, 58.
  19. Art.20 Soc. Sw.
  20. Art. 59  Soc. Sw.
  21. Art. 2 Wet van 6 juni 2010 houdende bepalingen van het sociaal strafrecht, BS 1 juli 2010.
  22. Art. 21, eerste lid Soc. Sw.
  23. EHRM Panovits v. Cyprus, 2008, §67.
  24. Art. 27 Soc. Sw.
  25. P. DAENINCK, “Over hete soep en nieuwe verstandhoudingen”, F. GOOSSENS, H. BERKMOES, A. DUCHATHELET, F. HUTSEBAUT De Salduz-regeling theorie en praktijk, vandaag en morgen Brussel, Politeia, 2012, 239.
  26. Art. 47bis §2 Sv.
  27. Art.101 Soc. Sw.
  28. Cass. 22 april 2015, Soc. Kron. 2016, 132.
  29. Art. 47bis §3 Sv.
  30. Cass. 9 juni 1902, Pas. I, 272.
  31. Art. 209 Soc. Sw.
  32. Art. 2bis Wet van 20 juli 1991 betreffende de voorlopige hechtenis, BS  14 augustus 1990.
  33. Zie hierover: P. TERSAGO, “De troonval van de koningin van het bewijs. Valse bekentenissen bekeken in het licht van de Beuze-rechtspraak” noot onder Corr. Oost-Vlaanderen (afd. Dendermonde) 19 oktober 2020, NC, 2021, 76.
  34. H. BOSLY, D. VANDERMERRSCH en M. BEERNAERT, Droit de la procédure pénal¸ Brussel, La Charte 2010 348.
  35. Artikelen 54 en 55 van het Koninklijk Besluit tot uitvoering van de Wet van 27 juni 1969 tot herziening van de Besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, B.S. 5 december 1969.
  36. Art. 21 eerste lid Soc. Sw.
  37. Art. 21 Soc. Sw.
  38. C.E. CLESSE (e.a.), Sociaal Strafrecht Duiding,  Brussel, Larcier 2017,  13.
  39. Omz. Col 8/2011 (herziene versie 18 oktober 2018), 44.
  40. Het betreft hier verhoren van categorie 4.
  41. EHRM  Funke c. Frankrijk  1993; EHRM Murray v. Verenigd Koninkrijk, 1996 ; EHRM, Saunders  v. Verenigd Koninkrijk, ,996.
  42. W.  GEKIERE, “Zwijgen of meewerken. Over de houding van de beschuldigde tijdens sanctieprocedures in het sociale zekerheidsrecht”, TSR 2002, 290.
  43. W.  GEKIERE, l.c.. pag. 289.
  44. EHRM, Deweer v. België, 1980 §46
  45. EHRM Serves v. Frankijk, 1997; EHRM Quinn v. Ierland, 2000.
  46. EHRM Mc Fairlane v/ Ierland, 2010.
  47. Arbrb. Turnhout 16 december 2002, JTT 2004, 30.
  48. B. DE  SMET, “Het beginpunt van de redelijke termijn in zaken van sociaal strafrecht” (noot onder Cass. 20 maart 2000), RW 2000-01, 623-625.
  49. Arbh. Luik 8 januari 2010 Soc. Kron. 2011, 282.
  50. B. VANLERBERGHE, “Zwijgrecht versus spreekplicht in burgerlijke en tuchtzaken” in J. ROZIE, S. RUTTEN, A. VAN OEVELEN Zwijgrecht versus spreekplicht? Intersentia, 2013, 26.
  51. Art. 103 Soc. Sw.
  52. EHRM Saunders v. Verenigd Koninkrijk, 1996, §69.
  53. EHRM O’Halloran and Francis v. Verenigd Koninkrijk, 2007, §47.
  54. EHRM Funke v. Frankrijk, 1993, §44.
  55. Artikel 209 §3 Soc. Sw.
  56. Corr. West-Vlaanderen 12 juni 2020, onuit. aangehaald door C. PERSYN “Zaakvoerder correctioneel veroordeeld voor belemmering van toezicht”, sentral.kluwer.be 9 september 2020. Contra: Bergen 8 januari 2020, Dr. pén. Entr. 2020, afl. 3, 277.
  57. Cass. 7 maart 2018 Soc. Kron. 2018, 263.
  58. Corr. Charleroi 17 december 2014, Dr. Pén. Entr. 2015, 77 e.v.
  59. EHRM (GK) O Halloran en Francis v. Verenigd Koninkrijk, 2007 ; EHRM Jalloh c/ Duitsland 2006, § 110.
  60. EHRM Heany en Mc Guinness v. Ierland §47-58.
  61. Antwerpen 23 oktober 1997, Limb. Rl. 1998, 209; in dezelfde zin Arbrb. Tongeren 4 juni 1998, Limb. Rl. 1998, 239; anders T.MESSIAEN en F. BLOMME, Handboek sociaal strafrecht, Gent, Story Scientia, 2010, 171.
  62. Cass. 21 december 2016, Soc. Kron. 2018, 260.
  63. Antwerpen 8 mei 1992, RW 1992-93, 160 aangehaald in M. BOCKSTAELE, l.c. 261.
  64. F. KUTY, “L’etendue due droit au silence en procédure pénale”, RDP 2000, 332.
  65. Arbh. Luik 6 februari 2001, JTT 2001, 248;  anders : Gent 23 april 2009, AR nr. C/549/09, onuitg. De feiten waren de volgende: ten gevolge van een controle uitgevoerd door sociaal inspecteurs op een bouwwerf, werden vier personen aan het werk vastgesteld voor rekening van een bepaalde werkgever. Twee van deze werknemers hadden de vlucht genomen vooraleer de sociaal inspecteurs de tijd hadden gehad om kennis te nemen van hun respectieve identiteit. De sociaal inspecteurs hadden bijgevolg de betrokken werkgever ondervraagd over de identiteit van de gevluchte werknemers. Ervan overtuigd dat de werkgever leugenachtige inlichtingen aangereikt had, stelden ze proces-verbaal voor «verhindering van toezicht» op ten aanzien van deze laatste. Het hof van beroep van Gent was van oordeel dat de inbreuk verhindering van toezicht niet vastgesteld was omwille van de reden van op de gecontroleerde werkgever rustende vermoedens van illegale tewerkstelling van buitenlandse arbeidskrachten, aangezien deze het recht had te zwijgen of niet de waarheid te zeggen: zie J. HEIRMAN en G. VAN DE MOSSELAER, De bevoegdheden van de sociale inspecteurs in het licht van het Sociaal Strafwetboek, Kluwer, Mechelen 2012, 192.
  66. F. KEFER, o.c., 322.
  67. Luik 14 april 2016 Dr. Pén. Entr. 2016, 341; Bergen 9 september 2015 Dr. Pén.entr. 2016/3, 227; zie ook I. DE LA SERNA, “Le droit au silence” openingsrede van het arbeidshof te Bergen op 2 september 2014, Dr. Pén. Entr. 2014/4, 300.
  68. Art. 28 Soc. Sw.
  69. Cass. 21 april 2015, Soc. Kron. 2016, 132; RABG 2015/3, 177-184 met noot V. DOOMS, “Het vermoeden van onschuld versus plicht tot medewerking bij controle van sociale documenten”.
  70. Cass. 6 november 2018, RABG 2019-3 e.v. met noot D. DE BACKER, “Belemmering van toezicht: kortwiekte het Hof van Cassatie de vleugels van de sociaal inspecteurs ?”
  71. Gent 17 oktober 2019, T.G.R. 2019,  177.
  72. Cass. 4 februari 2020, T. Strafr. 20202, 219; GwH 20 februari 2020, nr. 28/2020, BS 17 juni 2020. Voor meer achtergrond bij beide arresten wordt verwezen naar het volgend overzichtsartikel: C. CONINGS en R. DE KEERSMAECKER, “To save but not too safe: hoogste Belgische rechters zien geen graten in het decryptiebevel voor de verdachte”, T. Strafr. 2020, 163-175.
  73. Art. 47bis §6, 9° Sv.
  74. EHRM Saunders v. Verenigd Koninkrijk, 1996, § 74.
  75. Omz. COL 15/2014, herziene versie van 2 juni 2016 van het College van Procureurs-Generaal.
  76. F. DERUYCK en P. WAETERINCKX, “De rechtspersoon in het strafproces: nieuwe ontwikkelingen”, Strafrecht en strafprocesrecht: doel of middel in een veranderende samenleving, Mechelen, Wolters Kluwer, 2017, 583-646; F. DE RUYCK, “De rechten van verdediging van de rechtspersoon in het Belgisch strafprocesrecht: van verre evident maar verre van evident”, NC 2016, 35; P. WAETERINCKX, “De (afgeleide) rechten van verdediging van de rechtspersoon. Heeft een rechtspersoon het recht om te zwijgen, eventueel met of zonder bijstand van een raadsman ?”, NC 2015, 73-95.
  77. K. SALOMEZ, o.c. 46.
  78. Zie o.a. art. 232 Soc. Sw. (valsheid en gebruik valse stukken), art. 235 Soc. Sw. (oplichting),…
  79. Omz. Col 8/2011 richtlijn (herziene versie van 24 november 2016)
Tags: No tags

Comments are closed.